某某与阿拉尔恒源建筑安装工程有限公司确认劳动关系纠纷二审判决书

新疆生产建设兵团第一师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）兵01民终145号 上诉人（原审原告）：***，男，1975年11月6日出生，住新疆维吾尔自治区阿拉尔市。 委托诉讼代理人：***，新疆阿拉尔律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：阿拉尔恒源建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码91659002552430543P，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市昌安镇十团客运站。 法定代表人：***，公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，新疆塔里木律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，新疆塔里木律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1967年10月21日出生，住新疆维吾尔自治区阿拉尔市。 上诉人***因与被上诉人阿拉尔恒源建筑安装工程有限公司（以下简称“恒源公司”）、原审第三人***确认劳动关系纠纷一案，不服新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2023）兵0103民初656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月17日受理后，经阅卷、调查、询问当事人，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。 ***的上诉请求：1.撤销一审民事判决，并依法改判；2.判令上诉人与被上诉人之间自2022年8月17日存在劳动关系；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：其一，一审判决认定事实不清，适用法律错误，上诉人与被上诉人自2022年8月17日存在事实劳动关系，应予认定。2022年8月17日，上诉人经***介绍到被上诉人承建的阿拉尔市鸿添·君悦府（二期）建设项目从事木工工作，具体工作内容由被上诉人案涉建设项目工地的项目经理**，项目负责人***负责管理，***作为班组长也负责管理和安排，工资由***确认后上报给被上诉人，由被上诉人通过银行转账方式支付。根据劳社部发〔2015〕12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，被上诉人在一审并未提供职工工资发放名册，招用记录和考勤记录证据，被上诉人应承担举证不能的后果，上诉人系由***介绍进入被上诉人工地工作，与***之间并无任何法律上关系，工作时由被上诉人案涉工地负责人进行管理，因分配在***负责的木工组，***也在负责管理上诉人，但不能因为***管理了上诉人，就与被上诉人无法律关系，***亦在被上诉人处工作，上诉人和***亦由被上诉人发放，因此，上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。其二、被上诉人将案涉工程违法分包，应当承担用工主体责任。一审庭审中，***表述其从被上诉人处承包了木工工程，***无资质，应当认定为被上诉人违法分包，上诉人在该工地工作，被上诉人应当承担用工主体责任。 恒源公司答辩称，上诉人系***招录进工地，日常工作由***安排，上诉人与被上诉人就劳动关系的事宜从未达成过合意。上诉人的上诉请求及事实理由无任何事实和法律依据，一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。 *****，是否存在劳动关系是上诉人与被上诉人间的事情，其不清楚。 ***向一审法院起诉请求：1.依法判令原告与被告之间自2022年8月17日存在劳动关系；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实，2022年8月17日，原告***经第三人***介绍到被告恒源公司承建的阿拉尔市鸿添·君悦府建设项目（二期）从事木工工作，具体工作内容由作为班组长的第三人***管理和安排；工资由第三人***确认后上报。2022年10月5日上午9时30分许，原告在该建设项目工地拆除钢管架时因上方钢管不慎掉落而砸伤其左脚，后被送往新疆生产建设兵团第一师阿拉尔医院治疗，经医院诊断为左足多发趾骨骨折。为申报工伤，原告遂向第一***委申请仲裁，请求确认原、被告之间存在劳动关系。第一***委于2023年2月23日作出师市劳人仲案字〔2023〕第8号裁决书，裁决原、被告之间不存在劳动关系。2022年11月1日、12月1日及2023年1月12日，被告恒源公司以其公司农民工工资专用账户向原告***转账三笔，其中两笔的转账附言为“发工资”，一笔为“鸿添·君悦府建设项目”。 一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动，且与用人单位之间具有主体隶属性而产生的权利义务关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”由此可见,在劳动者与用人单位之间未订立书面劳动合同时认定劳动关系,应当以劳动者与用人单位是否有建立劳动关系的合意为前提，再结合劳动者是否实际接受用人单位的劳动管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否为用人单位的业务组成部分，用人单位是否向劳动者支付劳动报酬等因素综合认定。本案中，原告***经第三人***介绍在被告恒源公司承建的阿拉尔市鸿添•君悦府建设项目（二期）从事木工工作，期间受第三人***的管理和工作安排，工资经由第三人***确认上报后再由被告恒源公司通过公司农民工工资专用账户进行发放。第三人***并非被告恒源公司的员工，其行为非被告恒源公司的职务行为，也非履行被告恒源公司的授权或代理行为，原告***所提供证据不能证明其与被告恒源公司之间就此具有建立劳动关系的合意，也没有证据证明被告恒源公司对原告***进行了劳动分工安排和具体用工管理。原告***主张被告恒源公司将案涉建设项目违法分包给第三人***，被告恒源公司应承担用工主体责任，但其并未提供相应的证据予以佐证，亦与查明的案件事实不符，对其主张不予采纳。故原告***与被告恒源公司之间不存在管理与被管理关系，也不存在从属关系，双方不符合劳动关系建立的构成要件。综上，原告***要求确认与被告阿拉尔恒源建筑安装工程有限公司之间自2022年8月17日存在劳动关系，无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，判决：原告***与被告阿拉尔恒源建筑安装工程有限公司之间自2022年8月17日不存在劳动关系。 本院二审期间，***向本院提交其受伤后与恒源公司经理**的通话录音，用于证实出事后其就向**报告受伤的过程，**让其找项目经理**及人力资源部小陈报工伤，进而证明恒源公司承认***与他们之间存在劳动关系，愿意报工伤。恒源公司质证认为，对该证据的三性均不认可。本院认证如下：因***提交的该证据不属于新证据，且无其他证据佐证的情况下，无法证明其欲证明的目的，本院不予采信。 本院二审查明的事实除“具体工作内容由作为班组长的第三人***管理和安排”外与一审查明的一致。另查明，恒源公司将其承建的阿拉尔市鸿添·君悦府建设项目（二期）木工班组劳务分包给原审第三人***，***主要由第三人***负责管理，工作量由第三人***进行核算确定，工资由第三人***确认后上报恒源公司，再由恒源公司通过其农民工工资专用账户发放。 本院认为，本案中，恒源公司虽在一、二审庭审中均**不认识***，其与***没有关系，但对于为什么由***介绍***进入工地从事木工工作、由***确认工资上报后由恒源公司通过农民工工资专用账户发放等事实，不能作出合理解释及说明，故恒源公司应对此承担举证不能的法律后果，再结合***一审、二审庭审中的**，本院对恒源公司将其承建的阿拉尔市鸿添·君悦府建设项目（二期）木工班组劳务分包给原审第三人***的事实依法予以确认。 关于***主张其与恒源公司存在事实劳动关系的上诉请求。劳动关系是指劳动者与用人单位之间存在的以劳动给付为目的的劳动权利义务关系。劳动关系具有较强的人身依附性和隶属性。劳动关系的认定主要从用工主体的适格性、身份隶属性、依附关系的长期性、稳定性等方面予以认定。首先、本案中恒源公司作为合法的建筑承包企业，将案涉工程木工班组劳务分包给***，***介绍***到其分包的工地从事木工工作，且*****，***主要由其管理，工作量由其核算确认，因此，***与恒源公司之间并不直接建立劳动合同关系。其次、从***一审提交的《中国建设银行个人账户收入交易明细》可知，2022年9月4日，南通盛强建设工程有限公司向其发放工资5000元，2022年11月16日，新疆阿拉尔新城建筑有限责任公司农民工工资专用账户向其发放工资8810元，***的工作具有较大的流动性和不确定性，即***与恒源公司之间不存在长期稳定的依附关系和隶属关系，双方之间的关系不符合劳动关系的本质特征。再者、上诉人***一审提交的工地出入门禁视频、证人证言、受伤照片等证据，仅能证明***进入阿拉尔市鸿添·君悦府建设项目（二期）从事木工工作并受伤的事实,但并未提供充分有效的证据证明其与恒源公司有建立劳动关系的合意，也未举证证明其接受被上诉人恒源公司的实际管理。虽说被上诉人恒源公司根据***上报的工资为***支付了工资，但在建筑领域，确实存在施工企业为了避免分包人损害农民工的合法权益，不按时足额将劳务报酬支付给劳动者，由施工企业直接将劳务报酬支付劳动者的情形。综上，***与恒源公司之间不具有劳动关系的实质内容，***与恒源公司之间不成立劳动关系。故***主张双方存在事实劳动关系的上诉请求不能成立，依法不予支持。 关于***主张恒源公司将工程违法分包，应当承担用工主体责任的上诉请求。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定:“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的,人民法院应予支持:……(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位;……”及最高人民法院（2018）最高法行再151号行政判决书确定的裁判主旨，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，职工发生工伤时，应由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任，即工伤认定以及工伤保险责任的承担，并不必然以存在劳动关系为前提。因此，本案中***虽然与恒源公司不成立劳动关系，但并不必然阻却***向劳动行政部门申请工伤认定。至于***是否属于工伤以及恒源公司是否需要承担工伤保险责任的问题，并非本案直接审理范畴，***可以依照相应法律程序予以处理。 综上，***的上诉理由不能成立，应予以驳回；一审部分认定事实部分不清，但适用法律正确、判决结果正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　王　绯 审 判 员　张　婕 二〇二三年七月三日 法官助理　*** 书 记 员　***