某某与某某*发合伙协议纠纷一审民事判决书

重庆市丰都县人民法院 民 事 判 决 书 （2016）渝0230民初3019号 原告:***，男，1964年3月26日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。 委托诉讼代理人***，重庆天宇三星律师事务所律师。 被告：**发，男，1973年9月16日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。 被告***，男，1972年9月27日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。 第三人：重庆市吉力建设集团有限公司，住所地重庆市涪陵区滨江大道**段**号**幢第**层，统一社会信用代码91500102208557414R。 法定代表人：***，董事长。 第三人：重庆春野建筑工程有限，住所地重庆市涪陵区石咀前街**号5号，统一社会信用代码91500102208550335N。 法定代表人：***，总经理。 第三人：重庆大堰建筑工程，住所地重庆市**龙坡区龙泉村**幢8幢，统一社会信用代码91500107203009768。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，男，重庆大堰建筑工程公司副经理。 第三人：重庆市武隆县桐梓，住所地武隆县桐梓镇（桐梓新街**组）晶华街**号11号，统一社会信用代码12500232795894983W。 法定代表人：***，校长。 第三人：重庆市武隆县石桥镇苗族土家族乡中心，住所地武隆县石桥乡石桥街石桥街，统一社会信用代码1250023279588358XP。 法定代表人：***，校长。 第三人：重庆市武隆县长坝镇中心，住所地武隆县长坝镇正街**号90号，统一社会信用代码12500232774891783H。 法定代表人：***，校长。 委托诉讼代理人：***，重庆剑直律师事务所律师。 原告***与被告**发、***及第三人重庆市吉力建设集团有限公司（以下简称重庆吉力公司）、重庆春野建筑工程有限公司（以下简称重庆春野公司）、重庆大堰建筑工程公司（以下简称重庆大堰公司）、重庆市武隆县桐梓中学校（以下简称武隆桐梓中学校）、重庆市武隆县石桥镇苗族土家族乡中心小学校（以下简称武隆石桥中心小学校）、重庆市武隆县长坝镇中心小学校（以下简称武隆长坝中心小学校）合伙协议纠纷一案，本院于2016年8月25日立案后，依法由审判员***适用简易程序，于2016年10月11日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、被告**发、第三人重庆大堰公司的委托诉讼代理人**、第三人武隆桐梓中学校、武隆石桥中心小学校、武隆长坝中心小学校的共同委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼，被告***、第三人重庆吉力公司及重庆春野公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。后因该案复杂，故本院依法组成合议庭，于2017年1月10日公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人***、被告**发到庭参加了诉讼，被告***、第三人重庆吉力公司、重庆春野公司、重庆大堰公司、武隆桐梓中学校、武隆石桥中心小学校、武隆长坝中心小学校经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院确认原告***与被告**发、***之间的合伙关系成立；2、判决二被告支付原告***应收回的投资款1504263元；3、判决二被告偿还原告工程借款80万元及利息（从2013年7月8日起，按月利率3%计息至本金付清时止）；4、判决第三人重庆吉力公司、重庆春野公司、重庆大堰公司、武隆桐梓中学校、武隆石桥中心小学校、武隆长坝中心小学校协助清算原、被告合伙事务的债权债务；5、判决二被告承担本案诉讼费用及财产保全费用。事实和理由：二被告系战友关系。2016年2月17日，重庆市涪陵第九建筑公司变更名称为“重庆春野建筑工程有限公司”。2013年6月3日，被告**发挂靠重庆市涪陵第九建筑公司并以该公司名义与重庆武隆桐梓中学校签订了《武隆县桐梓中学校教师周转宿舍建设工程施工合同》。同年7月14日，被告**发挂靠重庆吉力公司、重庆大堰公司并分别以该公司名义与武隆石桥中心小学校、武隆长坝中心小学校签订了《武隆县石桥乡中心小学校教师周转宿舍楼建设工程施工合同》和《武隆县长坝镇中心小学校奇宿制建设项目（学生宿舍）工程施工合同》。2013年6月18日，二被告与原告协商，共同出资，合伙施工经营“武隆县桐梓中学校教师周转宿舍建设工程、武隆县石桥乡中心小学校教师周转宿舍楼建设工程、武隆县长坝镇中心小学校奇宿制建设项目（学生宿舍）工程”三个工程项目。三方口头约定：由原告与二被告按各占三分之一份额共同出资，原告管理合伙现金开支账务；被告**发负责管理施工及协调、结算和收取工程款；被告***因工作原因授权**发行使管理职权；待工程结束后三方再结算出资总额，并按各占1/3份额平均承担亏盈。之后，原告依约筹措资金出资工程施工开支费用。截止至2013年11月12日，经与被告**发对账，原告***投入资金为1249056元，**发、***共同投入资金438144元，原告共计多投入资金80万元。经协商，原告多投入的80万元作为二被告向原告的借款，并从2013年7月8日起给付利息。至2014年10月3日，三个工程相继完工，被告**发与原告进行了结算。平账后，原告***应收回投资款1504263元，及多出资后作为**发、***向其借款80万元及利息。但在结算后，被告**发收取了工程款却未将该款支付给原告，其行为严重损害了原告的合法权益。故请求人民法院支持原告的诉讼请求。 被告**发辩称，**发与原告合伙修建原告所述工程属实，但***不是合伙人，工程借款80万元属实，但该借款应属合伙债务。合伙工程结算后，亏损严重，故请求人民法院依法判决。 被告***未作答辩。 第三人武隆桐梓中学校、武隆石桥中心小学校、武隆长坝中心小学校述称，三学校分别与重庆重庆吉力公司、重庆春野公司、重庆大堰公司签订《建设工程施工合同》属实，但与原告无任何法律关系；三学校均不知道原告与二被告是否存在合伙关系；三学校均依照合同约定向三承建公司划拨了相应的工程进度款和结算款项，故不存在违约行为。 第三人重庆大堰公司述称，本公司不清偿原告与二被告是否存在合伙关系，但到重庆大堰公司签订内部承包合同是**发，原告未参与签订合同。 第三人重庆春野公司、重庆吉力公司未作**。 原告***为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据： 1、原告***身份证复印件证明原告***的基本身份信息及诉讼主体资格； 2、重庆春野公司、重庆吉力公司、重庆大堰公司基本信息证明重庆市涪陵第九建筑公司于2016年2月17日变更登记为“重庆春野建筑工程有限公司”；同时，证明重庆春野公司、重庆吉力公司、重庆大堰公司的基本信息； 3、《武隆县桐梓中学校教师周转宿舍建设工程施工合同》、《武隆县石桥乡中心小学校教师周转宿舍楼建设工程施工合同》、《武隆县长坝镇中心小学校奇宿制建设项目（学生宿舍）工程施工合同》证明被告**发挂靠重庆吉力公司承建武隆县石桥乡中心小学校教师周转宿舍楼建设工程、挂靠重庆大堰公司承建武隆县长坝镇中心小学校奇宿制建设项目（学生宿舍）工程、挂靠重庆重庆春野公司承建武隆县桐梓中学校教师周转宿舍建设工程； 4、《银行存款日记账》证明原告与二被告共同出资修建“武隆县石桥乡中心小学校教师周转宿舍楼建设工程、武隆县长坝镇中心小学校奇宿制建设项目（学生宿舍）工程、武隆县桐梓中学校教师周转宿舍建设工程”三个工程项目；同时证明被告**发与原告***进行了结算，平账后，原告***应收回投资款1504263元及多出资后作为二被告向原告的借款80万元及利息（从2013年7月8日起按月利率3%计息至本金付清时止）； 5、《武隆县桐梓中学校教师周转宿舍建设项目工程结算审定签署表》证明武隆县桐梓中学校教师周转宿舍建设项目工程款结算金额为2066530.64元； 6、《武隆县长坝镇中心小学校（奇宿制学校）建设项目基本建设工程结算审定定案表》证明武隆县长坝镇中心小学校（奇宿制学校）建设项目工程款结算金额为1327447.87元； 7、《武隆县石桥乡中心小学校教师周转宿舍工程结算审定签署表》证明武隆县石桥乡中心小学校教师周转宿舍工程建设项目工程款结算金额为1817452.14元。 被告**发对原告***提交的上述证据，其质证意见为：对原告***提交的证据1、2、3、4、5、6、7的真实性、合法性、关联性均无异议。 第三人武隆桐梓中学校、武隆石桥中心小学校、武隆长坝中心小学校对原告***提交的上述证据，其质证意见为：对原告提交的证据1、2的真实性、合法性、关联性无异议，对证据3的真实性无异议，对证据4不清楚，不发表质证意见。对原告提交的证据5、6、7，因其未到庭参加诉讼，故未发表质证意见。 第三人重庆大堰公司对原告***提交的上述证据，其质证意见为：对原告提交的证据1不发表质证意见，对证据2、3的真实性、合法性、关联性无异议，对证据4不清楚，不发表质证意见。对原告提交的证据5、6、7，因其未到庭参加诉讼，故未发表质证意见。 被告**发未提交证据。 第三人重庆大堰公司为支持其**，向本院提交了以下证据： 1、《建设工程内部承包合同》证明重庆大堰公司在承建武隆县长坝镇中心小学校奇宿制建设项目（学生宿舍）工程后，被告**发与重庆大堰公司签订了《建设工程内部承包合同》，约定该工程由被告**发承建。 原告***对第三人重庆大堰公司提交的《建设工程内部承包合同》的真实性、合法性、关联性无异议。 被告**发对第三人重庆大堰公司提交的《建设工程内部承包合同》的真实性、合法性、关联性无异议。 第三人武隆桐梓中学校、武隆石桥中心小学校、武隆长坝中心小学校对重庆大堰公司提交的《建设工程内部承包合同》质证意见为：不知晓，不发表质证意见。 对原、被告及第三人提交的上述证据，本院认证如下： 一、对原告***提交的证据1、2、3、4、5、6、7，因被告**发对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议，故本院对原告***提交的证据1、2、3、4、5、6、7予以采信。 二、对第三人重庆大堰公司提交的证据《建设工程内部承包合同》，因原告***及被告**发均对其真实性、合法性、关联性无异议，故本院对该证据予以采信。 据此，本院根据当事人的**，并结合以上本院采信的证据，**并确认以下事实： 2013年6月3日，**发借用重庆市涪陵第九建筑公司名义中标了武隆县桐梓中学校教师周转宿舍楼建设工程，并以该公司名义与重庆武隆桐梓中学校签订了《武隆县桐梓中学校教师周转宿舍建设工程施工合同》。尔后，**发邀约***合伙共同投资修建该工程，***同意与其合伙修建。同时，双方口头约定约定：**发在武隆县中标的其他学校修建工程由双方合伙修建，且平均出资，共负亏盈。同年7月14日，**发借用重庆吉力公司名义中标了武隆县石桥乡中心小学校教师周转宿舍楼建设工程，并以该公司名义与武隆县石桥乡中心小学校签订了《武隆县石桥乡中心小学校教师周转宿舍楼建设工程施工合同》；同日，**发还借用重庆大堰公司名义中标了武隆县长坝镇中心小学校奇宿制建设项目（学生宿舍）建设工程，并以该公司名义与武隆县长坝镇中心小学签订了《武隆县长坝镇中心小学校奇宿制建设项目（学生宿舍）工程施工合同》。双方达成合伙协议后，便对上述承建工程进行施工。在施工后，截至2013年11月12日，经***与**发结算，双方确认在工程款划拨前，***共投入资金人民币1249056元，**发投入资金人民币438144元；***和**发投资差额800000元，作为承建工程的借款，双方约定该款从结算款中支付，并从2013年7月8日起按月利率3%支付利息。2014年10月3日，承建工程完工后，经双方结算，确认***在工程建设中再次垫付投资了255207元，其前后总投资为1504263元，在扣除借款800000元后，实际出资704263元。同时，双方约定在划款后先付应付款，再付多出部分的利息和本金。 2015年11月30日，重庆路***工程造价咨询事务所有限公司对**发、***所承建的武隆石桥中心小学校教师周转宿舍工程进行了工程结算金额审定，经审定，该工程结算款金额为人民币1817452.14元。2016年10月11日，重庆路***工程造价咨询事务所有限公司对**发、***所承建的武隆县桐梓中学校教师周转宿舍工程进行了工程结算金额审定，经审定，该工程结算款金额为人民币2066530.64元。同月25日，重庆路***工程造价咨询事务所有限公司对**发、***所承建的武隆县长坝中心小学校建设工程进行了工程结算金额审定，经审定，该工程结算款金额为人民币1327447.87元。因此，***、**发承建的上述工程总结算款审定金额为5211430.65元。在施工中，***、**发已收到工程款4277452.13元，其中有3984891元用于工程开支，另292561.13元系**发、***平均收回投资。现武隆石桥中心小学校已支付完全部工程款，武隆县桐梓中学校尚有工程款706530.65元未支付，武隆县长坝中心小学校尚有工程款227447.87元未支付，总计未收到的工程款为933978.52元。 同时，双方在庭审中确认，合伙工程已支出5927298元（合伙投资1942407元+工程拨款投资3984891元），尚有人工工资240000元及税费、管理费180000元未支付。另，***已退回工程质量保证金84000元，除支付***工资13000元和支付档案备案费5000元后，余款66000元由其保管。 另**，2016年2月17日，重庆市涪陵第九建筑公司名称变更为“重庆春野建筑工程有限公司”。 本院认为，本案当事人争议的焦点有四点，一是原告***与被告**发、***的合伙关系是否成立；二是原告***主张被告**发、***支付其投资款1504263元的请求是否成立；三是被告**发、***是否应偿还原告借款本金800000元及利息（从2013年7月8日起，按月利率3%计息至本金付清时止）；四是第三人是否有义务协助原、被告清算合伙事务的债权债务。 对以上争议焦点，本院结合本案**的事实，现评析如下： 一、原告***与被告**发、***的合伙关系是否成立的问题。 本院认为，根据我国民法通则规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。且合伙人应对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。就本案而言，虽然原告***与被告**发未订立书面合伙协议，但双方对口头约定的“平均出资、共负亏盈”均予以认可，且双方在合伙事务中，也是按平均出资进行计算，并完成了合伙事务。因此，原告***与被告**发之间的合伙关系成立。 对于被告***是否参与合伙的问题。本案中，原告***仅以***为承建工程汇款18.3万元为由，主张***是合伙人。而被告**发认为，该款系其向***的借款，***未参与合伙。本院认为，原告***仅以***为承建工程汇款18.3万元为由，主张***是合伙人。但其在庭审中并无证据证明***参与了合伙事务，故本院对原告主张被告***系合伙人的请求不予采信。 二、原告***主张被告**发、***支付其投资款1504263元的请求是否成立的问题。 对于被告***是否应支付原告上述主张款项的问题，本院认为，根据前述，被告***未参与合伙事务，故被告***不应支付原告***的投资款及承担本案合伙事务的亏损及参与盈余分配。 对于被告**发是否应支付原告上述主张款项的问题。本院认为，原告***主张的投资款1504263元，系双方确认的合伙工程拨款前平均投资款449056元，合伙工程借款800000元，及后期由其个人垫付的工程款255207元构成。就本案而言，原告***与被告**发在合伙期间已支付工程开支5927298元，尚有人工工资240000元及税费、管理费180000元未支付，因此，其合伙工程总支出应为6347298元（5927298元+240000元+180000元）。而本案中，双方合伙工程的结算金额为5211430.65元，因此，原告***与被告**发的合伙工程发生亏损。根据双方约定，原告与被告**发应均担该亏损。对于原告***垫付出资的工程款255207元，根据双方平均出资之约定，被告**发应承担支付原告该垫付出资的一半，即由被告**发支付原告***垫付工程款127603.5元。对于原告***在工程拨款前平均投资的工程款449056元，鉴于合伙事务亏损，且原、被告在工程拨款前均进行了平均投资，因此，双方对合伙工程拨款前的平均投资各自承担亏损责任，故原告主张被告**发支付其工程拨款前的投资449056元的请求，本院不予支持。对于原告出借的工程借款800000元，系原告出借给合伙工程所用，该借款债务应由合伙人共同偿还，即是由原告与被告**发共同分担该借款债务，且该借款债务原告也已在本案中进行了主张，故原告为合伙工程出借的借款800000元不能作为其个人的出资款，因此，原告主张被告**发支付其800000元的投资款的诉讼请求不成立，本院不予支持。 三、被告**发、***是否应偿还原告借款本金800000元及利息（从2013年7月8日起，按月利率3%计息至本金付清时止）的问题。 对于被告***是否应承担该借款债务的民事责任问题，本院认为，根据前述，被告***不是合伙事务的合伙人，故被告***不应承担该借款债务的民事责任。该借款80万元系原告出借，且用于原告与被告**发的合伙事务，因此，该借款债务是原告与被告**发的合伙债务。同时，根据双方“平均出资，共负亏盈”之约定，该借款债务应由原告***与被告**发平均分担。鉴于该借款系原告出借，因此，被告**发应向原告支付借款本金40万元。对于原告主张被告从2013年7月8日起，按月利率3%计息至本金付清时止的问题，本院认为，该约定借款利率超过年利率24%，不符合法律规定，对超过年利率24%部分的请求，本院不予支持。 四、第三人是否有义务协助原、被告清算合伙事务的债权债务问题。 本院认为，为了厘清案件事实，清算合伙人的债权债务，第三人重庆吉力公司、重庆春野公司、重庆大堰公司、武隆桐梓中学校、武隆石桥中心小学校、武隆长坝中心小学校，有义务协助原、被告清算合伙事务的债权债务，但在庭审中，原、被告对工程的承建、工程款的结算、开支、划拨、债权债务等合伙事务均已认同一至，故第三人已无必要履行协助原、被告进行债权债务清算的义务。 综上，原告***与被告**发的合伙关系依法成立，且双方在合伙经营期间发生亏损。现原、被告尚有工程款933978.52元未领取，另退有工程保证金66000元，共计999978.52元，在扣除未支付的人工工资240000元及税费、管理费180000元后，**579978.52元，原、被告应各领取289989.26元，鉴于被告**发尚欠原告垫支工程款127603.5元和借款40万元及利息，因此，其应分得的工程余款289989.26***抵以上款项。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规，判决如下： 一、原告***与被告**发的合伙关系成立； 二、被告**发在本判决发生法律效力后10日内支付原告***垫付工程款127603.5元、合伙事务借款400000元及利息（从2013年7月8日起，按年利率24%计息至本金付清时止）；被告**发应分得的工程余款289989.26元，用以冲抵上述其所欠原告***债务； 三、驳回原告***的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18338元，由原告***、被告**发各负担9169元负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。 审　判　长　　*** 代理审判员　　张　籍 人民陪审员　　*** 二〇一七年一月十八日 书　记　员　　周　银