某某、山东新博建设有限公司等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁05民终1572号

上诉人（原审原告）：***，男，1973年8月21日出生，汉族，现住河南省范县。

委托诉讼代理人：曲冯，山东体仁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：盖书瑞，山东体仁律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：山东新博建设有限公司，住所地东营市东营区华泰国际豪园18幢1-2层20号。

法定代表人：王心波，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：车纯平，东营市东营大正法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：***，男，1982年1月1日出生，汉族，户籍地重庆市丰都县，现住址不详。

被上诉人（原审被告）：东营臻海建设工程有限公司，住所地东营市曹州路246号明月小区28号楼6单元501室。

法定代表人：苏上海，董事长。

被上诉人（原审被告）：艾乐明，男，1962年11月13日出生，汉族，现住东营市东营区。

委托诉讼代理人：车纯平，东营市东营大正法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：李树仿，男，1971年5月19日出生，汉族，现住东营市东营区。

原审被告：东营欣邦电子科技有限公司，住所地东营市东营区大渡河路167号。

法定代表人：王树峰，执行董事。

上诉人***、山东新博建设有限公司（以下简称新博公司）因与被上诉人***、李树仿、艾乐明、东营臻海建设工程有限公司（以下简称臻海公司）、原审被告东营欣邦电子科技有限公司（以下简称欣邦公司）劳务合同纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2022）鲁0591民初264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销一审判决并依法改判***支付***劳务费16752元、代付的车费、饭费、小工费21106元，以上共计37858元及利息（以37858元为基数，自2021年8月20日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）；依法改判新博公司对上述劳务费及利息承担先行支付责任；依法改判艾乐明、李树仿、臻海公司对上述劳务费及利息承担连带支付责任；2.一、二审案件受理费由新博公司、***、李树仿、艾乐明、臻海公司负担。事实和理由：一审判决认定基本事实错误。一、一审判决认定应支付劳务费11952元认定事实错误。***在一审中提交的6、7月份、8月份劳务费证明可以证实2021年6月至8月份，***6月份工作5天，7月份工作14.6天，8月份工作25.3天，一共工作44.9天。新博公司一审中提交的证据中有为田应林发放劳务费的明细，可以证明田应林在涉案工程中的身份。该证据与***一审提交的证据可以相互印证，证明***6、7月份实际提供劳务的天数。一审判决认定***现有证据不足以证明田应林系***的工作人员，且田应林签字的6、7月份劳务费证明与***签字的劳务费清单记载的工作天数不一致，认定拖欠的劳务费为11952元，属于认定事实错误。二、一审判决认定臻海公司非劳务合同的相对方，艾乐明是新博公司涉案项目经理，李树仿与臻海公司在工程上是合伙关系，臻海公司、艾乐明、李树仿无需对***的劳务费承担连带责任属于认定基本事实错误。新博公司作为施工总承包单位将涉案工程分包给臻海公司，臻海公司又违法转包给不具备施工资质的贾洪林、***施工，臻海公司允许李树仿以臻海公司的名义对外经营又未尽管理监督义务，导致***的劳务费被拖欠，臻海公司应当依据《保障农民工工资支付条例》规定承担清偿责任。李树仿、艾乐明作为违法转包人应对***的劳务费承担连带清偿责任。

新博公司辩称，答辩意见同其上诉意见。

艾乐明辩称，同新博公司答辩意见。

李树仿、臻海公司、***、欣邦公司未作答辩。

新博公司上诉请求：1.依法撤销一审判决书第二项，改判新博公司对臻海公司、***所欠的劳务费承担先行清偿责任，新博公司清偿后依法向臻海公司、***追偿或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用全部由***、臻海公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。对一审判决认定：“2021年5月10日，新博公司东营经济开发区分公司（甲方）与臻海公司（乙方）签订《建设工程施工劳务承包合同》，工程名称年产2000吨聚酰亚胺薄膜项目2#车间工程，分包范围图纸设计主体工程内容劳务包清工，经乙方向甲方书面授权，代扣代发乙方在本项目应支付的务工人员工资，未经甲方工地施工技术负责人确认签字的付款申请不予认可，每月实名制银行代付工资”及“艾乐明系新博公司涉案工程的项目经理”的事实无异议，至于臻海公司将涉案劳务非法转包，***具体劳务费用数额的问题，新博公司无从知晓。但本案认定事实部分为：“臻海公司主张李树仿与贾洪林签订的分包合同系李树仿本人与贾洪林个人之间的合同，臻海公司虽与新博公司签订合同，但涉案项目系其法定代表人（苏上海）、李树仿、王玉海三人合伙的项目，因李树仿、王玉海没有公司，故以臻海公司的名义与新博公司签订了合同，李树仿无异议。”但在（2022）鲁0591民初305号民事案件对同一工程却认定：“李树仿陈述其代表臻海公司和贾洪林签的合同，与臻海公司在工程中是合伙关系，臻海公司对李树仿的陈述认可。”对涉案劳务的转包事项明显不一致，也将对苏上海、李树仿、王玉海、臻海公司之间就涉案劳务的权利义务关系产生不同的影响。***提交的证据没有臻海公司、苏上海、李树仿的签字确认，仅是***自行书写制作而成，***也未提供其支付小工费的明细收据、车费、饭费的发票，严重缺乏事实根据，但一审法院仅凭***自行书写的单据就认定该事实的存在显然达不到高度盖然性，明显一审法院认定事实不清。二、一审法院认定事实错误必定导致判决结果错误。新博公司与臻海公司签订的《建设工程施工劳务承包合同》真实有效，合同第7.5条约定：“乙方臻海公司不得将本合同项下的作业内容转包或再分包给他人，否则甲方新博公司有权解除合同，并由乙方臻海公司赔偿甲方新博公司因更换劳务队伍造成的经济损失”。本案系劳务合同纠纷，新博公司作为总承包单位、臻海公司作为分包单位均是本案法律关系的主体。臻海公司在承包劳务工程后，又私自违背合同约定将案涉劳务低价非法转包给个人，企图达到不提供劳务从中赚取差价的非法目的，导致拖欠劳务费，臻海公司依法应对拖欠的劳务费承担连带清偿的责任。三、一审判决适用法律错误。一审判决认为：“依据《保障农民工工资支付条例》第三十条规定，工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。因分公司不具有独立法人资格，新博公司对欠付***的劳务费负有先行清偿义务。”判决“新博公司对上述劳务费11952元及小工费、车费、饭费21106元在上述时间内先行清偿，其清偿后依法向***追偿。”明显适用法律错误，进而导致判决结果错误。《保障农民工工资支付条例》第三十条第四款规定：“工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”对此，新博公司没有异议，根据《建筑法》第二十八条及《合同法》第二百七十二条的规定，转包或者违法分包建设工程的应当认定为无效；将建设工程肢解后进行分包的亦应认定合同无效；分包单位将其承包的工程再行分包的也应认定为无效。《保障农民工工资支付条例》第三十条是基于承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人或者将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人违反了相关法律禁止性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第五条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。”也就是说：只要劳务作业承包人具备《建筑业企业资质管理规定》规定的相应的劳务作业承包资质，劳务作业发包人将建设工程中的劳务作业任务发包给劳务作业承包人是合法有效的。结合《建设工程质量管理条例》第七十八条的规定“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建筑工程转包给他人或者将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义转包给其他单位承包的行为。”可知，承包人或者分包人将承包工程的劳务作业部分分包给具有相应资质的企业或者其他单位，不能认为是总承包人或者分包人将建设工程转包或者二次分包。劳务分包不属于工程转包，两者在指向的对象、法律效力及法律后果等方面均不相同。本案新博公司与臻海公司签订《建设工程施工劳务承包合同》，仅是将涉案工程的劳务发包给了臻海公司，并非将工程建设项目转包给了臻海公司，应当认定为劳务分包，而非工程建设项目转包。一审判决依据《保障农民工工资支付条例》第三十条判决新博公司对上述劳务费11952元及小工费、车费饭费21106元在上述时间内先行清偿，其清偿后依法有权向***追偿，请求在查明事实后依法支持新博公司的上诉请求。

***辩称，答辩同其上诉意见。

艾乐明辩称，认可新博公司的上诉意见。

李树仿、臻海公司、***、欣邦公司未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令新博公司、***、李树仿、艾乐明、臻海公司、欣邦公司支付***劳务费16752元、代新博公司、***、李树仿、艾乐明、臻海公司、欣邦公司支付的车费、饭费、小工费21106元，以上共计37858元及利息(以37858元为基数，自2021年8月20日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付)；2.本案诉讼费用由新博公司、***、李树仿、艾乐明、臻海公司、欣邦公司承担。一审中，***明确新博公司、***、李树仿、艾乐明、臻海公司、欣邦公司的责任承担：要求***承担支付劳务费的责任，艾乐明、李树仿以及臻海公司承担连带支付责任，新博公司承担先行清偿责任，欣邦公司在欠付新博公司工程款的范围内承担支付责任。

一审法院认定事实：2021年5月10日，新博公司东营经济开发区分公司（甲方）与臻海公司（乙方）签订《建设工程施工劳务承包合同》，合同约定工程名称为年产2000吨聚酰亚胺薄膜项目2#车间工程，分包范围：图纸设计主体工程内容劳务包清工；合同第6.8条约定，经乙方向甲方书面授权，代扣代发乙方在本项目应支付的务工人员工资；合同第8.3条约定，未经甲方工地施工技术负责人确认签字的付款申请不予认可；合同第9条约定，劳务费支付方式为每月实名制银行代付工资。2021年6月3日，李树仿与贾洪林签订《建设工程施工劳务承包合同》，约定将涉案劳务承包给贾洪林。后双方在合同上书写作废并签名。艾乐明系新博公司涉案工程的项目经理，李树仿陈述其代表臻海公司和贾洪林签的合同，与臻海公司在工程中是合伙关系，臻海公司对李树仿的陈述认可。2021年8月16日，新博公司通过马静静向孙泽生转账12080元。***认可收到了苏上海支付的16000元，但主张其是当时***雇的临时工的开支。***认可收到了***的27笔转款，但主张2021年7月6日转账都是沾化工地的工人工资、2021年7月7日及之后的除了2021年7月19日***转给其的4500元是沾化瓦工的工资，其他***转给其的钱是涉案工地的小工费及临时木工的劳务费；其向***转款2笔5400元。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、涉案劳务合同相对方和付款责任主体应当如何确定；二、***主张的劳务费及利息有无事实和法律依据，如有，数额应当如何确定。关于争议焦点一，根据***提交的劳务费清单及到庭当事人陈述，***系受***雇佣具有高度可能性，对此予以确认，***系劳务合同的相对方。新博公司与臻海公司签订的《建设工程施工劳务承包合同》约定，由新博公司代为支付务工人员工资，新博公司提交的工资明细表及银行电子回单亦证实由新博公司代为支付务工人员工资，予以确认。新博公司提交的六份工资明细表中分别有***、李树仿、***、苏上海的签字，***、李树仿、苏上海的签字，***、李树仿、苏上海的签字，苏上海、艾乐明、贾洪林的签字，***、李树仿的签字，苏上海、艾乐明的签字，但***提交的8月份劳务费清单仅有***和***的签字，与新博公司已代为支付工人工资依据的工资明细表中的签字情况不一致，即不能证实该两份证据载明的劳务费数额由臻海公司（苏上海或李树仿）予以认可并同意承担付款责任。依据《保障农民工工资支付条例》第三十条规定，工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。因分公司不具备独立的法人资格，新博公司应对新博公司东营经济开发区分公司欠付***的劳务费负有先行清偿义务。臻海公司并非劳务合同的相对方，***要求其承担连带责任无法律依据，不予支持。艾乐明为新博公司涉案工程的项目经理，李树仿与臻海公司在工程中是合伙关系，***要求艾乐明、李树仿承担连带责任亦无法律依据，不予支持。***提交的现有证据不足以证实欣邦公司欠付新博公司工程款，因此其要求欣邦公司在欠付新博公司工程款的范围内承担支付责任无事实依据，不予支持。关于争议焦点二，***提交的***签字的6月份、7月份劳务费清单能够与新博公司提交的欣邦公司工人工资明细6-7月份相互印证，证实***日工资为480元。***提交的***签字的6月份、7月份劳务费清单载明***（孙泽生）6月份工资为2×480=960元，7月份工资为7.6×480=3648元；8月份劳务费清单载明工资为25.3×480=12144元，故***认可的***的工资数额为16752元（960元+3648元+12144元）。***提交的田应林出具的证明载明***6月份工资为2400元、7月份工资为7008元，***现有证据不足以证实田应林确系***工作人员，且该份证据与签字确认的6、7月份工资数额不一致，对该证据载明的数额，不予确认。扣减***已经收到的劳务费4800元，故***还应支付其劳务费11952元。***提交的8月份劳务费清单中载明孙泽生收小工费、车费、饭钱共计21106元，结合庭审中臻海公司陈述***为木工组组织人，***把苏上海、李树仿转给下面代班工人的资金用途、分配是通过***进行分配的，对***主张的小工费、车费、饭费21106元，予以支持。***应支付***劳务费11952元、工费、车费、饭钱费21106元，共计33058元。关于***主张的利息。***签字的劳务费清单未载明出具时间，也没有载明付款时间，故酌定***支付自***起诉之日至实际给付之日止的利息，应以欠付款项33058元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，不违反法律规定，予以支持。***、欣邦公司经依法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃相应诉讼权利。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条，《保障农民工工资支付条例》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内支付***劳务费11952元及小工费、车费、饭费21106元及自2022年1月10日起至实际给付之日止的利息（以33058元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、山东新博建设有限公司对上述劳务费11952元及小工费、车费、饭费21106元在上述时间内先行清偿，其清偿后依法向***追偿。三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费746元，由***负担95元，由***负担651元并于判决生效之日七日内向一审法院交付。

当事人二审未提交新证据。

二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本案二审争议的焦点问题为：***、新博公司的上诉请求有无事实和法律依据，应否支持。

本院认为，***承包了案涉建设工程中的部分劳务项目，***为***提供劳务施工，***与***之间形成劳务合同关系，在***提供劳务后，***应及时足额向***支付劳务报酬。***提交的由***签字确认的工人工资单中，明确记载了***的工资数额，***提交的该工人工资单系***对应支付给***劳务费的确认。***提交上述证据的同时，又提交了田应林出具的证明，该证明中的工资数额高于***签字确认的工人工资单，但***提交的证据不能证明，其在与***存在劳务关系的情况下，田应林出具的证明的证据效力高于***出具确认单的证据效力，故一审法院依据***签字的工人工资单认定***欠付***劳务费的数额，并无不当，本院予以维持。根据本案一审查明的事实，***欠付***劳务费11952元，该劳务费在性质上属于农民工工资的范畴。案涉劳务项目为新博公司总承包施工的建设工程有机组成部分，一审法院依据《保障农民工工资支付条例》第三十条的规定，判决新博公司对***欠付***的劳务费11952元承担先行清偿义务，并无不当。

在本院（2022）鲁05民终1215号案件中，臻海公司述称，在正常情况下整个车间厂房的土建工程都应由其进行施工，臻海公司干完正负零以下土建工程后，因合同解除未对剩余车间工程进行施工；新博公司述称，在双方不解除合同的情形下，整个车间厂房的土建都是臻海公司施工，因为正负零土建工程完成之后解除了合同，所以剩余工程臻海公司没有施工。上述事实表明，新博公司在与建设单位签订2#车间工程施工合同后，又以劳务分包名义将工程的地基基础及地面以上工程交由臻海公司施工，新博公司分包的相关工程属车间主体工程和附属工程，新博公司的行为在性质上已构成转包。《保障农民工工资支付条例》第三十六条第一款规定：“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。”臻海公司仅具有住宅装修和建筑劳务项目的施工能力，不具备对案涉工程施工相应资质，依据上述规定，新博公司仍应对***主张的劳务费承担付款责任。

需要说明的是，新博公司在上诉请求第一项中，请求改判新博公司对臻海公司、***所欠的劳务费承担先行清偿责任，该请求表明其对一审判决其对***劳务费承担先行清偿责任是认可的。新博公司在承担清偿义务后，有权依据施工合同关系从未付工程款中扣除其实际承担的清偿费用，也有权向***进行追偿。***与***之间形成劳务合同关系，***负有向***支付劳务费的责任。***诉请艾乐明、李树仿、臻海公司、欣邦公司对欠付劳务费承担清偿责任，无法律依据，本院不予支持。

综上，上诉人***、山东新博建设有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费746元，由上诉人***负担373元，上诉人山东新博建设有限公司负担373元。

本判决为终审判决。

本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条款规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列为失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　　于秋华

审判员　　童玉海

审判员　　郭芳芳

二〇二二年九月二十九日

书记员　　刘玉琪