浙江绿城东方建筑设计有限公司杭州分公司与浙江绿城东方建筑设计有限公司、扬州润朗置业有限公司建设工程设计合同纠纷二审民事判决书

江苏省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)**终414号 上诉人(原审原告、反诉被告)：浙江绿城东方建筑设计有限公司杭州分公司，住所地浙江省杭州市西湖区古墩路****。 负责人何兼，该分公司执行总经理。 委托诉讼代理人：**，浙江民禾律师事务所律师。 被上诉人(原审被告、反诉原告）：扬州润朗置业有限公司，住所地，住所地江苏省仪征市经济开发区闽泰大道****iv> 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，江苏三法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江***浩鹏律师事务所律师。 原审反诉被告：浙江绿城东方建筑设计有限公司，住所地浙江，住所地浙江省余姚市兰墅路**> 法定代表人：***，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：**，浙江民禾律师事务所律师。 上诉人浙江绿城东方建筑设计有限公司杭州分公司（以下简称绿城东方杭州分公司）因与被上诉人扬州润朗置业有限公司（以下简称润朗公司）、原审反诉被告浙江绿城东方建筑设计有限公司（以下简称绿城东方公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服江苏省扬州市中级人民法院(2015)扬民初字第00018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月24日公开开庭审理了本案。上诉人绿城东方杭州分公司、原审反诉被告绿城东方公司共同委托诉讼代理人**，被上诉人润朗公司的委托诉讼代理人**、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 绿城东方杭州分公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第一、二、三项，改判润朗公司支付设计费336.91万元以及违约金943865元（暂从2013年4月1日计算至2015年1月15日）；2、请求判决润朗公司承担本案一、二审诉讼费用。 事实和理由： 一、上诉人已经完成了全部设计，润朗公司应当支付全部设计费，一审法院将设计费调整为50%，没有事实和法律依据。1、一审判决书已认定工程所在地政府主管部门并不需要建筑专业初步设计单独报批，正是因为政府该项规定，绿城东方杭州分公司已将建筑专业初步设计内容并入报建方案设计文本中，润朗公司也将包含了建筑专业初步设计的报建方案文本提交上会审核，证明双方已经根据项目实际情况对工作成果形式进行了调整，上诉人已完成初步设计内容，不必提交单独的初步设计文本。2、既然地方政府已经要求两个阶段合并报批，合同约定的该条款实际上已无法履行。上诉人将报建方案设计成果与初步设计成果合并一起提交被上诉人，被上诉人将包含了两个阶段的文本上会，这两个行为本身就是双方根据政府规定对合同约定的“先报建批准后再初步设计”的条款进行变更的证明。3、一审法院另认定报建方案设计文本中仍有诸多《建筑工程设计文件编制深度规定》中的应当具备的内容存在缺失，但未说明缺失的是哪些内容，属于认定事实不清，适用法律错误。《建筑工程设计文件编制深度规定》为指导性的政府文件，并未强行要求建筑工程设计要与其中内容完全吻合。双方的《建筑工程设计合同》也约定了初步设计阶段最主要的内容为“各单体建筑平、立、剖面图”和“主要墙身节点详图”，并未对是否要求遵照该文件进行约定。一审法院以非强制性参考文件要求上诉人履行合同没有约定的设计任务，又没说明存在哪些缺失，属于牵强附会。4、上诉人已提交了“主要墙身节点详图”。证据除了上诉人提交的“主要墙身节点详图文本”外，还有被上诉人原总经理**的证人证言，和本案施工图设计方提交的情况说明，另外还有施工图设计方依据上诉人提交的设计成果完成的“施工图设计”。在建筑工程设计中，没有建筑专业的初步设计，施工图设计方无法完成项目的施工图设计。一审法院认定上诉人未完成初步设计无法让人信服。5、上会后，上诉人已经根据政府部门的修改意见对报建方案文本进行完善并提交给上诉人。证据有完善后的文本和被上诉人总经理和工程部副经理的证人证言，一审法院以两名证人与绿城集团存在一定利害关系为由不予确认属于适用法律错误，认定事实错误。6、一审法院酌定判决被上诉人支付50%的设计费认定有误。假定上诉人仅仅只完成了报建方案设计，被上诉人也应依据合同第六条规定，在报建方案出图之前支付至总设计费的60%，在报建方案获得规划部门批准后一周内支付至总设计费的70%。而事实上，上诉人不仅完成了报建方案设计，也完成了建筑专业初步设计约定的内容并提交被上诉人，还依据合同约定完成了修改完善的义务并将完善后的文本提交被上诉人，一审法院无视上诉人已经完成全部设计并提交被上诉人的事实，在未进行工程量鉴定的前提下，将设计费调整为50%，没有事实和法律依据。7、根据合同规定，发包人要求终止或解除合同，发包人应根据设计人已经进行的工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付，超过一半时，按该阶段设计费的全部支付。本案是被上诉人中途更换设计人，是发包方违约解除合同，应严格按合同约定根据上诉人实际完成的工作量计算设计费。一审法院既已认为上诉人提交的报建方案文本包含了建筑专业初步设计的内容，证明上诉人已经进行了建筑专业的初步设计并交付了工作成果，应严格按照合同条款进行判决，如超过初步设计阶段工作量的一半，就应按该阶段设计费全部支付。但一审法院抛开合同约定和案件事实，甚至连一审认定的上诉人完成了的报建方案设计阶段的设计费都不予支持，判决不公。 二、一审法院无视双方合同约定的逾期付款按日万分之五计算违约金的约定，改为按同期银行贷款利率的1.5倍计算违约金没有法律依据。 三、本案2015年1月立案，直至2016年12月底才判决，在未进行任何鉴定程序的情形下，大大超出民事诉讼法规定的审理期限，违反法定程序。 被上诉人润朗公司辩称：1、从合同内容看，规划概念方案设计费以发包人确认为支付条件，报建方案设计费必须以政府规划部门审批通过为前提，初步设计方案必须依据审批通过的报建方案的进一步深化作出设计成果，成果需经发包人确认后支付。故被上诉人付款的条件应当是设计方案得到我方确认和规划部门的批准，但政府部门已经拒绝了上诉人的报建方案，上诉人无证据表明其设计达到约定付款条件，要求我们付款没有事实依据。2、12月份的版本对方只提交了快递单，没有查询回单，快递有无寄出没有证据证明，不能证实我方已签收。证人**本身是绿地集团工作人员，证人证言效力低，不应作为定案证据。一审中前四次证据交换，上诉人均认为邮寄的12月份版本就是初步设计文本，现在又称是修改后的报建方案，**前后矛盾，说明**不是事实。3、规划委认为初步设计方案和报建方案可以合并，但不代表我方允许合并申报，合同约定的45元单价在当地已经是翻倍，双方有明确约定按阶段制定设计方案，对方应按阶段完成义务。4、一审判决我方支付设计费的理由是错误的。首先，我公司没有收到过规划概念方案，也没有确认该方案。其次，依据未审批通过的报建方案设计要求润朗公司付款，无视合同约定的付款条件是错误的。再次，报建方案经过规划批准是初步设计方案的前提，对方主张已完成并提供初步设计方案的事实不成立。最后，设计面积认定也是错误的，合同中约定以行政主管部门核准的建筑面积为依据，此条款中的“核准”不仅包括对面积的核准，还包括对设计方案本身的核准，上诉人提供的报建方案未获核准，依据合同约定，润朗公司的付款条件未成就，不应对无效的设计承担任何费用。5、一审法院酌定设计费为总合同费用的50%没有事实根据和法律依据。综上，请求依法将本案发回重审。 原审被告绿城东方公司的答辩意见同上诉人的上诉意见一致。 绿城东方杭州分公司向一审法院起诉请求：1、润朗公司支付欠付绿城东方杭州分公司的工程设计费336.91万元；2、润朗公司支付违约金（从2013年4月1日计算至判决确认的付款期限届满之日止，标准是每逾期一天，按照未付金额的万分之五计算；3、润朗公司承担本案全部诉讼费用。 润朗公司反诉要求：1、绿城东方杭州分公司***公司返还定金100万元和建设工程设计款50万元；2、本案反诉诉讼费用由绿城东方杭州分公司承担。一审审理过程中，润朗公司申请追加绿城东方公司为本案反诉被告，要求：绿城东方杭州分公司、绿城东方公司共同***公司返还定金100万元和建设工程设计款50万元。 一审法院认定事实：2012年6月21日，绿城东方杭州分公司与润朗公司签订《建设工程设计合同》，约定由绿城东方杭州分公司为润朗公司开发的仪征滨江新城奥克伍德项目提供建设工程设计服务。合同签订后，润朗公司向绿城东方杭州分公司付款100万元；2012年10月26日，润朗公司又向绿城东方杭州分公司付款50万元。 合同第四条约定，设计人应向发包人提供的设计服务以及交付的设计成果为：规划概念方案设计阶段（根据发包人要求进行项目总体规划概念方案设计，并制作规划概念方案文件，规划概念方案文本包括：技术经济指标、总平面图、总平面分析图、概念平面图、立面概念方案（效果图）、剖面示意图）；报建方案设计阶段（报建方案文本：各专业报建方案设计说明、技术经济指标、总平面图、典型透视效果图、单体主要平面图、单体剖面图、单体主要立面图）；建筑专业初步设计阶段（总图、单体建筑设计通过发包人确认后，深入完善建筑平、立、剖面初步设计，其中地下室及人防报建初步设计文件由施工图合作设计院负责。建筑专业初步设计文本：建筑专业初步设计说明、技术经济指标、总平面图、典型透视效果图、各单体建筑平、立、剖面图、主要墙身节点详图；电子文档光盘）；后期服务阶段（施工图设计阶段，设计人负责向施工图合作设计院进行各专业的设计交底和指导，对施工图合作设计院所完成的全套施工图纸的设计质量复核把关；施工阶段由主要建筑师配合发包人进行单体外装修材料的选择及建筑最终外装效果的控制；设计及施工阶段设计师还将应发包人要求参与环境设计等其他相关的设计图纸评审；设计后期主创建筑师团队将协助发包人整合、协调包括建筑石材、玻璃幕墙、景观、灯光、标识等的综合营造；重大设计变更评估）；另有备注：本项目施工图设计由发包人另行委托浙江工业设计院（施工图合作设计院）完成。 合同第五条约定，设计费为综合单价每平方米45元，计费面积以项目的总建筑面积为准。根据上述暂定总建筑面积280000平方米，本合同设计服务费用暂定为12600000元。合同设计费用总额以绿城东方杭州分公司提供最终设计成果的实际建筑面积核定（以行政主管部门核准的建筑面积为依据），多退少补。 合同第六条约定，设计进度阶段及设计费用支付进度为：第一阶段（定金）：工作内容为签订合同，发包人提供所有关于本项目的资料；第一笔付款为定金按合同总额的15%，发包人在合同签订后一周内支付。第二阶段（规划概念方案设计）：工作内容为规划概念方案设计，并提交发包人确认；第二笔付款：按合同总额的25%计，在发包人确认概念方案后一周内支付。第三阶段（报建方案设计）：工作内容为根据发包人确认的概念方案，完成报建方案设计，并提供报建方案成果；第三笔付款：按合同总额的20%计，在报建方案出图前一周内支付；第四笔付款：按合同总额的10%计，在报建方案获得规划部门批准后一周内支付。第四阶段（建筑专业初步设计）：工作内容为完成建筑专业扩大初步设计并提交设计成果；第五笔付款：按合同总额的20%计，在报建（此处应为合同笔误，实际应为“建筑专业”）初步设计出图前一周内支付；第六笔付款：按合同总额的10%计，发包人根据初步设计出图建筑面积，核定设计总费用扣除已支付费用为本阶段应付费用。在发包人对建筑专业初步设计文件确认后一周内支付。另有说明：1、分期完成的设计费根据该期设计的建筑面积及设计服务收费综合单价计算，各阶段设计费用根据上述付款比例计算，根据上述付款条件支付；2、满足上述付款条件，设计人须向发包人提出书面付款通知，并在支付当时提交与付款额度相同的正规发票；3、项目分期：暂定B1地块为一期，A地块为二期、B2地块为三期。B1和B2地块方案整体设计，各期的报建方案设计和初步设计的设计周期，由发包人和设计人协商确定。 合同第七条的7.2.10约定，本合同附件一是设计团队人员名单。未经发包人同意，设计人不得更换设计团队主要设计人员。如果发包人认为设计团队某一人员不能称职，有权要求设计人进行更换，设计人应在接到发包人通知后10日内完成更换并保证不因此更换影响设计工程进程。 合同第八条的8.1约定，在合同履行期间，发包人要求终止或解除合同，设计人未开始设计工作的，不退还发包人已付的定金；已开始设计工作的，发包人应根据设计人已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付；超过一半时，按该阶段设计费的全部支付。第8.2约定，发包人应按本合同第五条规定的金额和时间向设计人支付设计费，每逾期支付一天，应承担支付金额万分之五的逾期违约金，逾期超过30天以上时，设计人有权暂停下阶段工作，并书面通知发包人。发包人的上级或设计审批部门对设计文件不审批或本合同项目停缓建，发包人均按8.1条规定支付设计费。 合同附件“设计服务分工表”对于工作内容约定如下：1、方案设计阶段：绿城东方杭州分公司需①按相关部门对用地规划要点及发包人提供的方案咨询文件深入进行报建方案的设计咨询，提供报建方案设计成果文本及电子文件②根据政府意见，进行方案报建设计文件调整。协助发包人完成方案的报建工作。浙江工业设计院需配合方案报建资质相关工作，完成外地设计单位在江苏省和仪征市的设计资质核验及设计项目备案手续。2、初步设计阶段：绿城东方杭州分公司需①依据政府批准的规划及单体建筑方案文件进行建筑专业的初步设计，初稿经发包人确认后，深入设计并提供地上部分建筑专业初步设计成果文本及电子文件，地下室初步设，地下室初步设计由合作院负责②根据政府意见报建的设计咨询文件调整。协助发包人完成初步设计的报建工作。浙江工业设计院需①根据政府报审要求，负责各专业地下室设计及结构、设备专业的报建初步设计工作②配合进行综合、整理、制作报建初步设计文本并**出图，配合完成初步设计报审工作。3、施工图设计阶段：绿城东方杭州分公司需①首期施工图设计开始前，提供主要墙身大样设计文件，并就施工图的建筑设计要点，主要立面墙身做法和施工图设计方进行交底②复核典型楼的施工图与原建筑设计意图的一致性以及专业设计合理性，并提供复核意见。对全部施工图设计成果的质量复核把关，协调施工图设计进度。浙江工业设计院需①依据国家规范及项目要求完成各专业施工图设计②协助发包人完成施工图报建工作，根据施工图审查意见完成设计调整补充及意见回复，配合提供建设主管部门审批所需的设计资料。施工配合阶段：绿城东方杭州分公司需①参与关键环节立面相关的验收②配合立面外装施工，提供单体外装材料分色彩图；配合发包人确定材料样品及颜色质感样板，复核深加工图纸③在施工期间，按照发包人要求及时提供现场施工所需的立面相关的补充或变更图纸咨询④按发包人及项目所需提供立面相关现场服务。浙江工业设计院需①配合项目主体工程施工阶段的施工现场服务：包括提供招标技术要求及招标答疑，进行施工图图纸的统一问题解答，重要环节的施工现场指导服务、按规定参加阶段验收的竣工验收等②各专业施工图设计变更联系单的设计。 合同附件“仪征奥克伍德项目主要设计人员名单”为：项目负责**；建筑专业负责***；技术负责**；建筑设计***；结构专业负责人***；水专业负责人***；电气专业负责任人***；暖通专业负责人***。 合同签订同日即2012年6月21日，绿城东方杭州分公司与润朗公司又另行签订《备忘》，约定双方同意讼争所涉设计费用在2013年7月前实际支付进度为：润朗公司于合同签订一周内支付100万元；方案报建出图后支付到已完成工作量的30%，暂定为50万元；2012年底融资到位后，最迟不超过2013年3月，支付到已完成工程量的50%，暂定为100万元；2013年5月销售后两个月内，最迟不超过2013年7月，B地块支付到完成量的100%，暂定254万元；A地块支付定金81万元。（注：上述暂定费用计算按原设计合同根据实际设计面积及阶段比例核算。）2013年7月以后，设计费用支付按原设计合同约定执行。原设计合同第六条和第八条第8.2款关于设计费的支付金额和时间及其相关违约责任，按照本备忘录约定执行。 2012年9月11日，**在绿城东方杭州分公司的《设计成果签收单》“接收人”处签字，内容为：方案设计成果10本；2012年9月24日，***在绿城东方杭州分公司的《设计成果签收单》“接收人”处签字，内容为：方案设计成果10本。2012年12月17日，绿城东方杭州分公司***公司**寄送了一份材料。 2012年10月31日，仪征市规委会2012年度第三次会议对润朗公司提交的讼争所涉B1地块规划方案进行了审议。经讨论，会议要求：1、建设单位应当对A、B（B1、B2）地块进行统一）地块进行统一规划设计应在规划方案中明确奥克伍德风格服务型公寓的建设安排，协调解决“建设不少于260套、不得对外销售、具有奥克伍德风格的服务型公寓的问题”；3、建筑外墙色彩要与周边规划建筑色彩相协调；4、建筑的空间布局、层次要相对均衡，要加大对沿路、沿河的建筑退让，内部交通组织要科学合理。会议明确：该方案按照上述意见修改完善后，由滨江新城建设指挥部进行讨论，再上报市规划委员会审议。 2012年12月13日，绿城东方杭州分公司***公司（收件人为**）发出《仪征滨江新城奥克伍德项目B1地块设计费结算函》（以下简称《结算函》），内容为：仪征滨江新城奥克伍德项目B1地块，我司已完成初步设计并提交完整的设计成果。本项目完成建筑总面积为108202.4平方米。根据设计合同约定，B1地块实际设计总费用核定为486.91万元，实际贵司已经支付设计费150万元，本项目剩余设计费总计336.91万元（486.91﹣150），计算如下：高层公寓及配套，总面积108202.4平方米，单价45元，总价486.91万元。根据已签订的付款《备忘》，贵司2013年3月前应支付至B1的款总费用的50%，计93.455万元；2013年7月前应支付至B1地块总费用的100%，计243.455万元。该函件中还列明了汇款账户信息及“上述费用请贵司确认，支付为盼”等内容。 2013年1月31日，润朗公司向绿城东方杭州分公司致函，内容为：因其公司股权关系有所变动，仪征滨江新城奥克伍德项目后续工作安排尚不明确，请贵司暂停全部设计工作，等待我司通知。2013年4月22日，润朗公司再次以《工作联系函》的形式向绿城东方杭州分公司发函，内容主要为：因绿城东方杭州分公司的原因导致2012年底仍不能完成设计工作；该方案造价过高，绿城东方杭州分公司拒不修改；最终因绿城东方杭州分公司原因，该规划方案成果最终未能通过项目地相关规划部门的审查。绿城东方杭州分公司***公司发送的《结算函》，润朗公司不予认可。 一审另查明： 2012年4月1日，绿城置业公司登记成为润朗公司股东；2013年4月19日，绿城置业公司变更登记，退出了润朗公司。 润朗公司2012年1月13日的股东会议中，**当选为公司董事，任期三年。同日，润朗公司聘请**为公司总经理。2012年6月4日，**、***等人作为润朗公司代表、**、***及设计团队作为绿城东方杭州分公司代表参加了仪征项目规划方案专题会议。2012年6月21日，**、**等人作为润朗公司代表、**、***及设计团队作为绿城东方杭州分公司代表参加了《仪征滨江新城奥克伍德B1地块户型设计方案评审会》。2013年1月31日，**、**、***的《员工离职费用结算单》显示，**、**、***进入润朗公司时间为2012年3月，离开润朗公司时间为2013年1月31日，**、**、***的社会保险参保单位和住房公积金缴存单位均一直为绿城发展置业有限公司。 绿城集团网络平台20**年2月2日拉取的信息显示，**系绿城置业公司乐清公司执行总经理，**为绿城置业公司乐清公司执行总经理助理，***为义乌绿城房地产管理有限公司佛堂项目工程管理经理。 一审还查明，绿城东方杭州分公司系浙江绿城东方建筑设计有限公司（以下简称绿城东方公司）的分公司，绿城东方公司的资质等级为：工程设计类建筑行业（建筑工程）甲级。 一审法院归纳争议焦点为：一、讼争所涉《建设工程设计合同》的效力，如何确定？若为无效，润朗公司诉求绿城东方杭州分公司返还定金100万元、退还工程设计款50万元，应否支持？二、若为有效，润朗公司应向绿城东方杭州分公司支付的工程设计费及违约金，如何确定？ 关于争议焦点一，一审法院认为，讼争所涉《建设工程设计合同》应为有效。润朗公司反诉认为绿城东方杭州分公司不具备城乡规划编制资质因而合同无效，绿城东方杭州分公司应向其返还定金100万元并退还工程设计款50万元，无事实和法律依据，依法不予支持。 关于争议焦点二，一审法院认为，润朗公司应向绿城东方杭州分公司支付的工程设计费用为2389928元。理由： 一、绿城东方杭州分公司***公司提交了“规划概念方案设计”、“报建方案设计”。理由： 1、讼争双方在2012年6月21日的《备忘》中约定，讼争所涉设计费用在2013年7月前实际支付进度为：润朗公司于合同签订一周内支付100万元；方案报建出图后支付到已完成工作量的30%，暂定为50万元。而润朗公司付款的时间节点为，合同签订一周内付款100万元，2012年10月26日又行付款50万元。如此，润朗公司在收到报建方案文本后，依照《备忘》的约定，再行向绿城东方杭州分公司付进度款50万元，符合合同约定亦合情理。2、一审庭审中，绿城东方杭州分公司提供了**于2012年9月11日签字确认的（方案设计成果10本）签收单、***于2012年9月24日签字确认的（方案设计成果10本）签收单，用以证明绿城东方杭州分公司亦依约***公司提交了规划概念方案设计及报建方案设计；虽润朗公司认为**、***与绿城东方杭州分公司存在利害关系，但结合润朗公司提供的“员工离职费用结算单”可知，**、***在2012年3月至2013年1月间均在润朗公司工作，且在此期间**系经润朗公司董事会聘任的公司经理，故该二人签收设计成果的行为应视为其代表润朗公司的职务行为，润朗公司已经收到上述两份文本。3、润朗公司**，其持有的用以提交仪征市规委会2012年度第三次会议审议的文本系“规划概念方案”文本，但从该文本的设计深度来看，已远非“规划概念方案”文本所能涵盖；***审中，**、**均作为证人出庭作证，证***公司提交仪征市规委会2012年度第三次会议审议的文本即为绿城东方杭州分公司提交的报建方案文本。综上，应当认定绿城杭州分公司***公司提交了报建方案文本。至于润朗公司认为，绿城东方杭州分公司提供的文本方案中的设计人员与合同约定的不一致，因润朗公司已经签收、上会审议且支付了50万元的进度款，故应视为润朗公司对于设计人员变更予以认可。 二、绿城东方杭州分公司未能证明其已按合同约定***公司提交了“建筑专业初步设计”文本。理由： 依据讼争所涉设计合同的约定，绿城东方杭州分公司对于设计成果方面的合同义务是交付规划概念方案设计文本、报建方案设计文本和建筑专业初步设计文本。而如前所述，绿城东方杭州分公司已***公司交付了报建方案设计文本；对于建筑专业初步设计文本的交付，绿城东方杭州分公司**，因仪征当地无需建筑专业初步设计单独报批，其公司在交付设计成果时报建方案设计已经达到了建筑专业初步设计的深度，故未再行***公司提交建筑专业初步设计文本，绿城东方杭州分公司已经实际完成了建筑专业的初步设计成果并已提交润朗公司。一审法院认为：1、在与仪征市城乡建设局相关工作人员的调查中，仪征市城乡建设局规划技术科工作人员**，仪征市规划管理规定建筑专业初步设计不需要单独报批，方案设计与初步设计可以合并深度一起报批。本案到庭证人**亦**，仪征当地无需建筑专业初步设计单独报批，绿城东方杭州分公司已经做了建筑专业初步设计，讼争设计方案的“上会文本”中包含了初步设计。由上述两组证据可以印证，讼争工程所在地的政府主管部门并不需要建筑专业初步设计的单独报批，但当地政府主管部门的要求并不能直接导致合同约定内容的变更；在合同明确约定绿城东方杭州分公司需要提交第三阶段即建筑专业初步设计文本的情形下，绿城东方杭州分公司应当举证证明讼争双方对于合同的此项约定已经合意作出了变更，但其并未提供该方面证据。因此，依据合同约定，绿城东方杭州分公司仍应***公司提交“建筑专业初步设计”文本。2、建筑专业初步设计的前提系前一阶段即报建方案设计得到相关规划部门的审核认可，讼争双方在合同附件“设计服务分工表”中对于“初步设计”内容亦明确为“依据政府批准的规划及单体建筑方案文件进行建筑专业的初步设计，初稿经发包人确认后，深入设计并提供地上部分建筑专业初步设计成果文本及电子文件，地下室初步设，地下室初步设计由合作院负责”司将报建方案设计文本提交仪征市规委会审议正是设计方案成型的必经程序。因此，即便如绿城东方杭州分公司所述，其在报建方案设计阶段已经做到了初步设计阶段的深度，在其未提供证据证***公司同意变更合同内容的情况下，该设计程序的变更也是绿城东方杭州分公司的单方行为，其在报建方案设计阶段做到初步设计的深度，实际上并不符合上述合同约定的“依据政府批准的规划及单体建筑方案文件”这一前提要求。3、结合《建筑工程设计文件编制深度规定》中对于初步设计的编制要求，对比绿城东方杭州分公司提交给润朗公司的“上会文本”可见，该报建方案设计文本中虽有合同约定的建筑专业初步设计文本中应有的“各单体建筑平、立、剖面图”内容，但仍有诸多《建筑工程设计文件编制深度规定》中规定的应当具备的内容存在缺失。4、设计合同中约定的建筑专业初步设计中还应当包含“主要墙身节点详图”，绿城东方杭州分公司**，因墙身节点详图并非建筑初步设计的必要内容，故其报审方案中并未包含此项内容；证人**出庭**，印象中绿城东方杭州分公司提交过墙身大样文本的电子版；讼争设计合同施工图的设计方浙江工业设计院亦已出具证明，其于2012年11月26日收到了绿城东方杭州分公司提交的电子文件。基于上述证据可以确认，绿城东方杭州分公司并未***公司提交合同约定的“主要墙身节点详图”文本，而证人**出庭**也仅为“只有电子版有印象，收到过”；浙江工业设计院亦因与润朗公司存在施工图设计费用的诉讼，与润朗公司存在利害关系，因此绿城东方杭州分公司仅以上述两份证据证明其完成并***公司提交了“墙身节点详图”的初步设计成果，依据并不充分。综上，一审法院认为，绿城东方杭州分公司并未举证证明其已经按照合同约定***公司提交了建筑专业初步设计文本，其并未完成设计合同的全部内容。 三、“上会”审核后，绿城东方杭州分公司并未提供充分证据证明其已就报建方案设计作出完善并再次提交润朗公司。理由： 1、在一审庭审中，绿城杭州分公司向该院提供了讼争设计12月份文本，用以证明其已经按照审议要求修改、完善了设计方案并提交给了润朗公司。但不论上述12月份版本较之9月份版本是否作了相应的修改与完善，绿城东方杭州分公司用以证明其已***公司提交了12月份版本的证据仅为2012年12月17日的快递凭证以及**、**的证人证言。一审法院认为，2012年12月17日的快递凭证仅能表明绿城杭州分公司向**寄送过材料，而不能证明其向**寄送了上述修改完善后的12月份报建方案版本；同时，因**、**与绿城集团存在一定的利害关系，故其证人证言在无其他充分证据佐证的情形下，亦无法证明绿城东方杭州分公司***公司寄送了修改完善后的12月份报建方案版本。至于润朗公司在其于2013年1月31日向绿城东方杭州分公司发出暂停设计工作的通知及于2013年4月22日向绿城东方杭州分公司发出的《工作联系函》中，均未提及其未收到变更完善文本的表述，亦不能就此推定润朗公司已经收到了上述文本。综上，一审法院认为，绿城东方杭州分公司并未提供充分证据证明其已经按照仪征市规委会审核要求对设计方案进行了完善并于12月份再次提交润朗公司。 2、结合2012年10月18日仪征市规委会对于润朗公司提交的绿城•玫瑰园B1地块规划方案的审议要求可知，仪征市规委会提出的修改完善意见中，建设单位即润朗公司需要A、B（B1、B2）地块进行统一）地块进行统一规划设计确奥克伍德项目的规划；而设计单位绿城东方杭州分公司需要对设计的色彩、空间布局等作出调整。再结合润朗公司在庭审中**，其时润朗公司仅取得B1地块的土地使用权，而A地块的土地使用权系在2014年取得，由此该院认为，该次审核并未通过建设单位润朗公司、设计单位绿城东方杭州分公司均有责任。 四、润朗公司应当向绿城东方杭州分公司支付的设计费用为2389928元。 1、讼争设计合同第五条“设计费记取”中约定：5.1双方商定，本项目设计服务收费综合单价按45元/平方米计算，计费面积以项目的总建筑面积为准……5.2除双方另有约定外，合同设计费总额以设计人提供最终设计成果的实际建筑面积核定（以行政主管部门核准的建筑面积为依据），多退少补。本案中，如前所述，绿城东方杭州分公司提交的12月版本与9月版本中总建筑面积存在差异，而结合上述合同5.2条之约定，绿城东方杭州分公司主张其最终***公司提交的设计文本中载明的总建筑面积为106219平方米，这与绿城东方杭州分公司2012年12月13日***公司发送的《结算函》）中载明的总建筑面积108202.4平方米并不一致；绿城东方杭州分公司对此的解释是“可能是设计部门与计算部门没有沟通好”，即绿城东方杭州分公司并未提供证据证明其《结算函》中载明的面积比12月版本文本中载明的面积更为准确。同时，虽上述合同5.2条约定“以行政主管部门核准的建筑面积为依据”，但本案中并不存在“行政主管部门最终核准的建筑面积”。结合前述理由及绿城东方杭州分公司的主张，一审法院认为，应以总建筑面积106219平方米记取绿城东方杭州分公司完成的设计成果的设计费用。 2、讼争设计合同第四条约定了设计人应当向发包人提供的设计服务以及交付的设计成果，除前述涉及的规划概念方案、报建方案设计、建筑专业初步设计外，绿城东方杭州分公司还需承担“后期服务”。结合合同第六条关于“设计进度阶段及设计费用支付进度”的约定（即费用的支付分为定金15%、规划概念方案设计完成再付25%、报建方案设计出图再付20%、报建方案获规划部门批准后再付10%），虽此后润朗公司与绿城东方杭州分公司对于设计费用的支付时点作了调整，但上述合同约定的设计工程量与付款比例可以参照作为确认绿城东方杭州分公司应得设计费用的记取依据。结合本案合同实际履行情况、前述合同约定比例、合同约定的设计服务分工表的内容、绿城东方杭州分公司未完成的设计工作内容以及未完成的原因责任，一审法院酌定绿城东方杭州分公司应当收取的设计费用为合同约定总费用的50%，即2389928（106219×45×50％）元，扣除润朗公司已经支付的设计费用150万元，润朗公司还应向绿城东方杭州分公司支付的设计费用为889928（2389928－1500000）元。 五、润朗公司应当支付的违约金金额问题。 讼争设计合同第8.2条约定，发包人应按本合同第五条规定的金额和时间向设计人支付设计费，每逾期支付一天，应承担支付金额万分之五的逾期违约金。而讼争双方在2012年6月1日的《备忘》中约定本设计项目在2013年7月前设计费用按如下时点支付：第一笔，合同签订后一周内，支付金额100万元；第二笔，方案报建出图后，支付到已完成工作量的30%，暂定50万元；第三笔，2012年底融资到位后，最迟不超过2013年3月，支付到已完成工作量的50%，暂定100万元；第四笔，2013年5月销售后二个月内，最迟不超过2013年7月，B地块支付到完成量的100%，暂定254万元，A地块支付定金81万元。本案中，绿城东方杭州分公司完成的工作量对应的设计费用仅为2389928元，依据上述《备忘》的约定，润朗公司最迟应于2013年3月支付到已完成工作量的50%，即1194964（2389928×50%）元，因截至2012年10月26日，润朗公司已经支付了150万元的设计费用，故润朗公司实际并未逾期支付该节点的款项。《备忘》另行约定，2013年7月应支付B地块的全部设计费用，因此润朗公司在此时点应当支付剩余的889928元。再结合合同中关于违约金的约定，因润朗公司提出合同约定的违约金过高，鉴于本案系建设工程设计合同，一审法院以润朗公司逾期支付剩余设计费用给绿城东方杭州分公司造成的实际损失为依据，酌定润朗公司应当承担的违约金金额为：以889928元为基数，按同期人民银行贷款利率的1.5倍，自2013年8月1日起计算至实际偿还之日止。 综上，绿城东方杭州分公司已经依约完成了部分设计成果，润朗公司应当按照绿城东方杭州分公司完成的工作量向其支付设计费用及逾期违约金。据此，一审法院依法判决：一、润朗公司于本判决生效之日起十五日内支付绿城东方杭州分公司设计费用889928元；二、润朗公司于本判决生效之日起十五日内支付绿城东方杭州分公司设计费用的逾期违约金（以889928元为基数，按同期人民银行贷款利率的1.5倍，自2013年8月1日起计算至实际偿还之日止）；三、驳回绿城东方杭州分公司的其他诉讼请求；四、驳回润朗公司的反诉请求。 本院二审期间，被上诉人提交了一份证据，即润朗董事会会议决议，以上面**签字和设计成果签收单上签字是两个不同的签名，要求对笔迹进行鉴定，并以此证明被上诉人并未收到第一阶段的规划概念设计方案。 上诉人质证后认为，该证据被上诉人没有在举证期限提交，不属于新证据。如果认为签收单是假的，应在一审提出申请鉴定。证人**在一审已经出庭作证，证实收到第一阶段文本，且被上诉人已经将第二阶段文本提交当地规划部门进行报审，如果第一阶段的文本没有收到并通过，不可能将第二次文本上会，也不可能在2012年根据备忘约定支付50万。 本院认为：该证据应在一审提交而润朗公司未提交，不能认定为新证据。被上诉人以签收单上字迹为假为由，主张未实际收到第一阶段方案，但签收人**在一审出庭作证时证实收到，且第二阶段方案必须在第一阶段确认后才能设计，被上诉人已将第二阶段上会讨论，可以认定其已收到了第一阶段方案。本院对被上诉人要求笔迹鉴定的申请不予采纳。 各方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。 经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、润朗公司应向绿城东方杭州分公司支付的工程设计费如何确定。二、涉案违约金如何确定。 关于第一个争议焦点，本院认为：润朗公司与绿城东方杭州分公司签订的建设工程设计合同是双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。绿城东方杭州分公司已经依约完成了部分设计成果，润朗公司也应当按照其实际完成的工作量向其支付设计费。对于设计费数额，本院认为应当以绿城东方杭州分公司交付的工作量为依据，按照合同约定的付款方式，结合违约责任等情况予以确定。据此，结合本案相关证据，可以认定润朗公司应当向绿城东方杭州分公司支付到“报建方案设计”阶段的设计费。理由如下： 第一，绿城东方杭州分公司已***公司提交了“规划概念方案设计”以及“报建方案设计”两个阶段的成果。证实绿城东方杭州分公司提交了上述两阶段设计成果的证据包括2012年9月11日以及2012年9月24日的方案设计成果签收单、签收人**、***证言以及“报建方案设计”文本被润朗公司提交上会讨论的事实。虽然润朗公司否认收到第一阶段“规划概念方案设计”文本，并认为签收单中“**”的签名系伪造，但结合**一审庭审证言证实已签收、以及第二阶段文本系第一阶段文本的逻辑**，而润朗公司对收到第二阶段文本并上会的事实并无异议，应能认定“规划概念方案设计”以及“报建方案设计”两个文本均已提交给润朗公司。 第二，绿城东方杭州分公司未能提供充分证据证实已将修改版的“报建方案设计”文本提交给润朗公司，故未能认定该阶段义务已完成。证实绿城东方杭州分公司提交了修改完善版本的“报建方案设计”的证据仅有一份2012年12月17日的快递单以及证人**、**的证言，因快递单只能证实寄送的事实，不能证实寄送的内容，而证人证言的证明效力不高，仅凭该两个证据对该事实无法认定。 第三，绿城东方杭州分公司要求润朗公司支付“建筑专业初步设计”阶段的设计费依据不足。对于建筑设计的阶段，实践中有“三阶段”和“四阶段”的不同做法，本案双方在设计合同中约定了“四阶段”，即“规划概念方案设计”-“报建方案设计”-“建筑专业初步设计”-“后期服务”，目前绿城东方杭州分公司没有证据证明依约完成了“建筑专业初步设计”。首先，仪征市城乡建设局的工作人员虽证实仪征当地不需要将“建筑专业初步设计”方案单独报批，可以将“报建方案设计”与“建筑专业初步设计”一起合并报批，但当地并没有强制要求两个方案必须合并报批，否则不予审核，在合同已经约定了两个阶段应当各自出成果并独立报批的情况下，润朗公司将“报建方案设计”文本上会的行为并不能视为合同双方已经合意将两个阶段的文本合并为一个，亦不足以证实“建筑专业初步设计”的内容已经融入了“报建方案设计”中。其次，合同中明确约定，“建筑专业初步设计”文本的制作前提是“报建方案设计”文本已经得到了相关规划部门的审核通过。合同中设计服务分工表里也明确要依据政府批准的规划及单体建筑方案文件进行建筑专业的初步设计。这证明获得政府部门的批准通过是进行初步设计的前提。建筑工程设计是一项专业性很强但同时主观性也很强的工作，获得发包人确认或者政府部门批准通过应当成为支付每一阶段设计费的前提，在“报建方案设计”尚未获批的情况下，绿城东方杭州分公司自行进行初步设计是违反合同约定的，润朗公司可以拒付该阶段的费用。最后，从文本深度来看，结合《建筑工程设计文件编制深度规定》、合同中对各阶段设计成果内容的约定以及扬州市建筑设计院的专家证言，应能认定提交的“报建方案设计”文本还未达到“建筑专业初步设计”的深度，包括未标明承重结构的轴线、轴线编号，未注明各空间的使用面积，未对建筑平面或空间的防火分区和面积以及安全疏散的内容单独成图等等。尤其是合同中要求应在初步设计阶段提交的主要墙身节点图，绿城东方杭州分公司未能提供充分证据证实已***公司提交，故不能认定该“报建方案设计”就可以视为“建筑方案初步设计”。 第四，润朗公司应当向绿城东方杭州分公司支付其实际完成工作量的设计费。虽然润朗公司以合同第7.2.5条约定“本年内项目开始施工”而最终没有在当年度施工，要求确认对方违约，但该项目未能在当年度施工的原因并非绿城东方杭州分公司造成，绿城东方杭州分公司已经按照合同约定的时限交付了前两阶段的设计成果，合同未能继续履行系润朗公司单方提出解除合同。合同中已约定，发包人要求解除合同的，已开始设计工作的，按照已经进行的实际工作量，超过一半的按该阶段设计费全部支付。在这种情况下，润朗公司构成违约，应当按照绿城东方杭州分公司实际完成的工作量，对第一、第二阶段的设计费全部支付。 综上，润朗公司应当支付到“报建方案设计”阶段的设计费。参照合同中对于设计进度及设计费用支付进度的约定，在合同正常履行的情况下，在报建方案出图后，设计费就应当付至总合同费用的60%，报建方案获批后付至70%，初步设计方案出图前要付到80%，可见“规划概念方案设计”和“报建方案设计”两个阶段的合同义务在整个建设工程设计工作量中占50%以上，且合同未能继续履行系润朗公司单方违约所致，与绿城东方杭州分公司未及时提交修改完善的版本关系不大，结合合同的实际履行情况、合同对于设计进度及设计费用支付进度的约定、合同约定的设计服务分工表、绿城东方杭州分公司未完成设计的原因责任，本院酌定润朗公司应当支付的设计费应为总设计费用的60%（106219×45×60％=2867913），扣除润朗公司已付的150万元，润朗公司还应支付1367913元。一审法院酌定润朗公司应当支付的设计费为总设计费用的50%的标准过低，本院予以纠正。上诉人认为已经完成了全部设计，应当支付全部设计费的上诉理由，本院不予采纳。 关于第二个争议焦点，本院认为，双方虽然在合同中约定了日万分之五的违约金，但绿城东方杭州分公司对其损失没有提供证据予以证明，考虑到润朗公司实际违约给付的金额、逾期的情况及绿城东方杭州分公司的实际损失情况，一审法院酌定违约金调整为同期银行贷款利率的1.5倍并无不当，但违约金基数根据应付设计费予以调整。 关于润朗公司主张不应当支付设计费，一审判决错误的问题，因其未提出上诉，且本院对此也已查明，故对其发回重审的理由不予理涉。 综上所述，绿城东方杭州分公司的上诉理由部分成立。本院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持江苏省扬州市中级人民法院（2015）扬民初字第00018号民事判决第三、四项，即驳回浙江绿城东方建筑设计有限公司杭州分公司的其他诉讼请求以及驳回扬州润朗置业有限公司的反诉请求。 二、变更江苏省扬州市中级人民法院（2015）扬民初字第00018号民事判决第一项为：扬州润朗置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付浙江绿城东方建筑设计有限公司杭州分公司设计费用1367913元（106219×45×60％-1500000）； 三、变更江苏省扬州市中级人民法院（2015）扬民初字第00018号民事判决第二项为：扬州润朗置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付浙江绿城东方建筑设计有限公司杭州分公司设计费用的逾期违约金（以1367913元为基数，按同期人民银行贷款利率的1.5倍，自2013年8月1日起计算至实际付清之日止）。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费40304元，由扬州润朗置业有限公司负担16122元，浙江绿城东方建筑设计有限公司杭州分公司负担24182元；反诉案件受理费9150元，由扬州润朗置业有限公司负担。二审案件受理费40304元，由扬州润朗置业有限公司负担16122元，浙江绿城东方建筑设计有限公司杭州分公司负担24182元。 本判决为终审判决。 审　判　长　　*** 审　判　员　　何　斐 代理审判员　　周　艳 二〇一七年六月十三日 书　记　员　　***