浙江中成建工集团有限公司、宁阳大升建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁09民终1731号 上诉人（原审被告）：浙江中成建工集团有限公司，住所地浙江省绍兴市马山海南路68号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，天津北洋律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁阳大升建筑工程有限公司，住所地山东省宁阳县八仙桥街道办事处***西。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：**，宁阳**法律服务所法律工作者。 上诉人浙江中成建工集团有限公司（以下简称中成公司）因与被上诉人宁阳大升建筑工程有限公司（以下简称大升公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省宁阳县人民法院(2021)鲁0921民初4830号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中成公司上诉请求：撤销原审判决第一项，依法改判给付工程款550836.6元成发回重审（上诉金额367917元）。事实和理由：工程价款未经结算，原判认定事实不清，证据不足。首先，原判对超出施工内容的保温砂浆下刮糙工程量认定证据不足，而且超出施工图纸内容的费用应由受益者建设单位承担，不应由上诉人承担。其次，因政策税率16%调整为9%的税率差值206196元，以及多算保温砂浆下刮糙161721元，应当扣除，故工程价款应减去367917元.双方没有进行工程造价结算，也未能达成一致，原审应当对工程造价进行鉴定，仅凭被上诉人单方结算不能作为计价依据。二审中，上诉人主张在原上诉请求基础上增加撤销对违约金及逾期付款利息的判决。 大升公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。1.一审法院对二审上诉人上诉理由中超出施工内容的工程量认定事实清楚，证据充分。上诉人中成公司所称超出施工内容工程量，即中成公司只认可自己依据图纸计算的工程量，不认可其项目经理、技术总工等工作人员现场确认的工程量。施工图纸中，***未括糙，施工中监理单位因此处罚了上诉人中成公司。中成公司现场人员要求分包单位，按照监理单位要求对***进行括糙，并对工程量进行了确认。大升公司等分包单位均从未见过施工图纸，都是按照中成公司现场工作人员指挥进行施工，施工后中成公司与大升公司等分包单位进行了工程量确认和结算。一审法院依据中成公司签字确认的工程量确认单、工程结算单、监理单位对“***未括糙”的罚款单等，结合一审庭审双方当事人陈述，项目已竣工验收入住等事实，作出认定，事实清楚、证据充分，毫无争议；2.上诉人称“超出施工图纸内容的费用，应由受益者建设单位承担”，突破了合同相对性原则，没有依据。被上诉人大升公司等分包单位与上诉人中成公司之间成立建设工程分包合同法律关系，上诉人中成公司与建设单位成立建设工程总包法律关系。被上诉人大升公司等依据分包合同进行施工，与中成公司结算。中成公司依据总包合同与建设单位进行结算。上诉人所称的受益者亦具有相对性，本案中，上诉人中成公司是分包单位施工的受益者，建设单位是中成公司施工的受益者。上诉人主张被上诉人应突破合同相对性，向建设者主张工程价款没有依据；3.上诉人主张税率差价调整，没有事实和法律依据。本案分包合同未对合同价款和税率进行约定，未约定税率下降时调减工程价款，上诉人主张依据税率调整价款，没有事实依据；本案合同纳税义务发生时间的增值税税率一直为9%，并未发生变化，不存在税率差值。增值税缴纳为收款人依据税法向国家承担的纳税义务，与上诉人中成公司无关，其无权要求所谓的税率差值；4.本案工程价款已结算，上诉人主张鉴定没有依据。本案工程量已经确认，工程价款已经结算，上诉人仅仅以与施工图纸不符，不认可已经结算的价款，没有任何依据。 大升公司向一审法院起诉请求：请求被告中成公司支付工程欠款918753.6元，并支付违约金及利息。 一审法院认定事实：中成公司承建宁阳县***回迁房工程，中成公司将其中的6#、12#、20#、22#、23#楼的外墙保温真石漆工程分包给了大升公司施工，将8#楼的外墙保温真石漆工程分包给了***威尔建筑安装工程有限公司，10#、11#、14#楼的外墙保温真石漆工程分包给了***信建筑安装工程有限公司，中成公司作为甲方分别与各分包公司签订了《宁阳***外墙保温真石漆工程专业分包协议书》，协议书约定的内容基本一致，主要内容为：…四、付款方式，1、括糙保温完成工程量的40%，2、真石漆完成支付完成工程量的40%，3、竣工后支付至70%，4、工程结算完成付至90%，剩余10%作为质保金交房后二个采暖期后支付。五、工程内容，外墙装饰工程为包工包料、包质量、包进度、包安全、包验收、包检测费用及竣工资料等。含清理、括糙、外保温、真石漆、线条、分格条、吊篮及样板墙等。工程量确认，乙方按甲方规定的时间提交已完工量的报告。甲方接到报告后15日内确认或提出修改意见。工程结算，外墙括糙人工按照15元/平方米，外墙保温（9cm）按照90元/平方米，外墙保温砂浆（3cm）人工按照15元/平方米，真石漆按照45元/平方米（含分格条，滴不线等），工程量按照实际发生进行结算。总价随国家税率调整政策而变动。外墙括糙材料按5元/平方米，外墙保温砂浆材料按25元/平方米计算。违约责任：如果甲方不能按合同要求支付工程款，则每拖延一天乙方有权要求甲方支付合同总造价的0.02%的违约金。本工程的工程质量保修金为工程结算总造价的10%。中成公司在甲方处加盖单位印章，大升公司在乙方处加***。大升公司的建筑业企业资质类别为建筑工程施工总承包叁级。12#楼的合同工期为开工日期2019年1月28日，交验日期为2019年3月30日；20#、22#、23#、6#楼的开工日期为2020年5月16日，交验日期为2020年9月15日。2019年12月，中成公司的工作人员与大升公司、***威尔建筑安装工程有限公司、***信建筑安装工程有限公司的工作人员一起现场核量，就各自施工的**制作了现场核量单，核量单表格显示外墙括糙工程量是4800平方米；外墙保温板是3741.52平方米；外墙保温颗粒是1498.72平方米；外墙真石漆是5219.6平方米。班组签字：***，施工员：***，现场预算：**月，生产经理：***，技术总工：***，项目经理：严信炉，注明以公司成本部核算为准，2019年12月30日。以上人员分别在表格下方签字。***为大升公司的项目负责人，宁阳大升建筑工程有限公司、宁阳大升建筑工程有限公司的项目负责人亦在各自的现场核量单中签字。除外墙括糙面积外，被告对上述表格予以认可，认可上述三家分包公司施工**，***均为2个单元，***宇的核量面积均相等。关于17#还是20#**，原被告均认可大升公司施工了5座建筑面积相等的**。原告称所有的现场核量单均为中成公司制作，大升公司等三家公司便签字确认，将原件交给中成公司。原告为主张工程款，提交山东宁阳***棚户区改造项目结算书复印件一份，结算书加盖了原告的公章，各分包单位的项目负责人签字确认并注明，同意结算。中成公司的项目经理严信炉亦签字确认。结算书显示：***，1、外墙括糙，合计96000元，2、外墙保温板90cm，合计315442.8元，3、外墙保温颗粒+30cm保温板，合计69412.8元，4、外墙真石漆，合计234882元，***造价715737.6元，大升公司施工了5栋，总价合计3578688元。中成公司对原告提交的现场核量单和结算书的外墙括糙面积4800㎡不认可，只认可公司核算的3182.79㎡，对其他内容均无异议。称该面积是根据施工图纸计算所得，提交了一份自己单方制作的预算审核计算表，原告对此不予认可，称工程的施工是按中成公司的要求进行，出现差额是因为***外墙是否应当括糙。因未括糙，***信建筑安装工程有限公司施工的11号楼被罚款，2019年12月9日，监理单位向中成公司下发处罚通知书。 一审法院认为，原被告签订的《宁阳***外墙外保温真石漆工程专业分包协议书》是双方当事人真实的意思表示，原告具有建筑施工资质，该协议合法有效。该协议中的工程已经实际履行且案涉**已经交付使用，案涉工程应视为合格。中成公司关于“该项目没有结算，原告要求付款至95%违反协议约定”的抗辩不能成立。原告在中成公司制作的结算书中签字**确认，应认定为双方均认可该结算。截至起诉前，被告中成公司就涉案工程没有与原告达成新的结算意见，原被告都认可的结算书中的工程价款应视为结算工程款，原告请求被告支付剩余工程款的请求，应予支持。关于原被告争议的外墙括糙面积，根据法律规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。原告主张***外墙括糙面积为4800㎡，提交了由被告项目经理等多人签字的现场核量单和结算书，且称该文件为被告制作，原告还提交了因未施工被处罚的罚款单予以佐证，应认定***的外墙括糙面积为4800㎡。被告中成公司提交的预算审核计算表系其单方制作，原告不予认可，对其辩称不予采信。除外墙括糙面积外，中成公司对结算的其他工程款未持异议，一审法院予以确认，扣除已付工程款248.1万元和质保金，中成公司尚欠918753.6元。关于原告主张的违约金，原告主张按协议约定的0.02%计算违约金自2020年12月30日开始计算，不违反法律规定。被告辩称一直按合同约定的付款进度付款不违反合同约定，一审法院认为，涉案**已交付应视为竣工合格，原被告达成的结算书应认定为双方的竣工结算文件，被告先是同意后又否定该结算，再以此辩称双方未结算，不应支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十三条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决：一、被告浙江中成建工集团有限公司支付原告宁阳大升建筑工程有限公司工程款918753.6元，于本判决生效后十日内通过一审法院一次性付清；二、被告浙江中成建工集团有限公司支付原告宁阳大升建筑工程有限公司工程款逾期付款利息（以918753.6元为基数，自2020年12月30日起至实际支付之日止，按日利率0.02%计算），于本判决生效后十日内通过一审法院一次性付清。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6494元，财产保全费5000元，共计11494元，由浙江中成建工集团有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向本院提交：宁阳县人民法院（2021）鲁0921民初4902号民事判决，证明上诉人在施工期间没有违约，没有逾期支付工程款。之前拖欠的工程款是因为不具备付款条件，所以原审判决应撤销，该判决没有生效，上诉人已经上诉。被上诉人经质证后认为，对该证据的真实性无异议，对关联性和证明目的不认可。上诉人提交该判决无任何证明效力，与其证明目的“没有违约、没有逾期支付工程款”之间没有任何关联性。第一，该判决书并未生效，根据上诉人陈述已经上诉至泰安市中级人民法院，因此该证据不具有证据资格，更不构成在先判决；第二，4902号判决书对违约金问题作出认定，并非认定中成公司“没有违约，没有逾期支付工程款”；第三，4902号判决未认定违约金支付的问题，原因为4902号判决中的原告军辉公司并未明确对违约金的诉讼请求，未明确违约金的计算方式和数额，更未对工程已经结算以及结算的时间提出明确主张。宁阳县人民法院依据当事人主张审理案件，军辉公司未提出违约金和工程结算时间的明确主张，法院自然不会对结算时间和违约金支付进行认定。第四，本案中，原告大升公司对工程结算时间和违约金计算方式均提出了明确主张，并进行了充分的举证和辩论，一审法院对违约金和工程结算的事实作出认定，一审法院认为“涉案**已交付应视为竣工合格，原被告达成的结算书应认定为双方的竣工结算文件，被告先是同意后又否定该结算，再以此抗辩双方未结算，不应支持”，一审法院判决中成公司自2020年12月30日开始计算违约金并无任何不当。 本院经审查后认为，因双方对该证据的真实性均无异议，本院予以确认，对该证据的证明目的将结合本案实际予以认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，首先，对于二审中上诉人补充的上诉请求，即撤销对违约金及逾期付款利息的判决。上诉人主张其上诉请求当然性涵盖补充的上诉请求并提交证据予以佐证。本院经审查后认为，上诉人在法定期间内提起的上诉请求内容清晰明确，系要求撤销原审判决第一项，改判给付工程款550836.6元，并明确标注上诉金额为367917元，在事实与理由部分又具体阐明该367917元包括税率差值206196元和多算保温砂浆下刮糙367917元，上诉人在二审期间补充的上诉请求并未包含在上诉人法定期间内提起的上诉请求当中，故对上诉人补充的关于违约金及逾期付款利息的上诉请求，本院依法不予审查。 其次，关于涉案外墙括糙工程量的问题。双方在一审中分别举证的现场核量单中均记载上述工程量为4800㎡，并经由班组、现场预算人员、施工员、生产经理、技术总工、项目经理多人签字确认，该核量单中虽备注以公司成本部核算为准，但根据涉案《宁阳***外墙保温真石漆工程专业分包协议书》第九条第三款“乙方按甲方规定的时间提交已完工程量的报告。甲方接到报告后15日内确认或提出修改意见”的约定，上诉人未能举证其在上述约定期限内提出修改意见并与被上诉人达成合意，结合在此之后上诉人项目经理和被上诉人法定代表人又另行签字**的结算书中仍记载“分包上报量、项目审核量、公司审核量”三栏均记载上述工程量为4800㎡等实际情况，一审认定涉案外墙括糙工程量为4800㎡并无不当，本院依法予以维持。 再者，关于上诉人认为应对涉案工程造价进行鉴定的主张。本院认为，根据双方签订的《宁阳***外墙保温真石漆工程专业分包协议书》第十条“工程结算”明确约定了案涉工程项目的单价，并载明“工程量按照实际发生进行结算”，如前所述，根据上诉人的上诉请求及上诉金额，涉案工程量及单价确定，故上诉人的该项主张无事实依据，本院依法不予采信。 最后，关于上诉人主张的税率差值，其既未在一审诉讼中提出，且二审中亦未提交证据予以证实其主张，本院依法不予支持。 综上所述，中成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6819元，由浙江中成建工集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　李　莹 审 判 员　*** 二〇二二年五月十二日 法官助理　刘　健 书 记 员　宋　丹