北京大运伟业防水工程有限公司与北京市房山城建集团有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

北京市大兴区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）京0115民初27276号 原告：北京大运伟业防水工程有限公司，住所地北京市通州区永顺镇潞苑南大街230号商12。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，男，北京大运伟业防水工程有限公司员工。 委托诉讼代理人：**，北京雷石律师事务所律师。 被告：北京市房山城建集团有限公司，住所地北京市房山区长虹东路36号院1号楼9层901。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，北京泓聚律师事务所律师。 被告：北京宏兴东升防水施工有限公司，住所地北京市丰台区大成南里二区3号楼C座502、503号。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，北京市中闻律师事务所律师。 原告北京大运伟业防水工程有限公司（以下简称大运伟业公司）与被告北京市房山城建集团有限公司（以下简称房山城建公司）、被告北京宏兴东升防水施工有限公司（以下简称宏兴东升公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年12月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告大运伟业公司的委托诉讼代理人***、**，被告房山城建公司的委托诉讼代理人***，被告宏兴东升公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大运伟业公司向本院提出诉讼请求：1.判令房山城建公司、宏兴东升公司连带支付大运伟业公司工程款255969元；2.本案诉讼费用由房山城建公司、宏兴东升公司承担。事实和理由：2013年5月20日，大运伟业公司与房山城建公司签订了《防水工程分包合同》。合同约定，房山城建公司将其在北京**国际服饰有限公司（以下简称**公司）处承包的位于北京经济技术开发区河西区X6M1地块的**甲型生产测试车间地下室外墙防水工程分包给大运伟业公司，工程工期自2013年5月20日起至2014年5月30日止，合同暂定总价255969元。合同签订后，大运伟业公司依约履行了合同义务，经最终结算，工程总价款为255969元。大运伟业公司多次要求房山城建公司支付工程款，但房山城建公司迟迟未支付，大运伟业公司无奈将房山城建公司诉至北京市大兴区人民法院，一审庭审中，房山城建公司出庭的证人陈述**公司已将案涉工程的全部工程款支付给了宏兴东升公司。为查明案件事实，维护大运伟业公司的合法权益，大运伟业公司依法再次提起诉讼，***依法查清事实，支持大运伟业公司的诉讼请求。 房山城建公司辩称，一、大运伟业公司与房山城建公司之间不存在合同关系。2013年，**公司将案涉项目的主体工程发包给房山城建公司，工程范围不包括防水工程，**公司也未向房山城建公司结算过任何防水工程款项。因此，房山城建公司也从未将案涉项目的任何防水工程进行过分包。即不存在房山城建公司向大运伟业公司分包案涉项目防水工程的事实。根据房山城建公司与**公司的建设工程施工合同纠纷一案[（2015）大民初字第14758号]案件卷宗中证据材料显示：房山城建公司与**公司的工程结算款中“C、D区总包服务费”一表中：其中防水计取费率为1.5%。再根据房山城建公司与**公司签订的《施工总承包承诺书》第2条“本次承包包含的工程内容为发包方所提供的施工图包含的全部工程内容，其中建筑基础土方挖运、外墙幕墙装修、门窗、消防、采暖、防水、电梯、智能化工程除外，但上述工程的配合工作和所有预设预埋工程包含在本次承包报价中。”第17条“发包方直接分包工程的分包管理配合费，按分包建安工程总价（不含设备费）的1.5%计取……”由此可以证明，房山城建公司承包的案涉工程，承包范围并不包含防水工程，防水一项是由发包方即**公司直接进行发包的。因此，大运伟业公司主张要求房山城建公司向其支付防水工程款无事实和法律依据。二、大运伟业公司没有充分的证据证明案涉工程由房山城建公司向其发包。建设工程施工过程中，应由施工单位、发包单位、监理单位等各单位的参与，相应的应有各方出具的验收单、结算单，施工过程中的施工记录表等。但大运伟业公司并不能提供相应的材料予以证明案涉防水工程项目有房山城建公司参与的记录，也没有大运伟业公司与房山城建公司结算的文件。三、大运伟业公司提起的诉讼已经超过法定诉讼时效。案涉防水工程项目于2014年已经完工，但大运伟业公司除在2020年底向房山城建公司分公司的工作人员打过电话，之前并未向房山城建公司提出过就案涉项目要求支付防水工程款。而在大运伟业公司提供的谈话录音中，房山城建公司也并未认可其提出的要求支付防水工程款的要求。因此，大运伟业公司提出的诉讼请求已经超出最长3年诉讼时效的规定。综上，房山城建公司不认可大运伟业公司的全部诉讼请求，请求法院依法驳回。 宏兴东升公司辩称，第一，大运伟业公司与宏兴东升公司之间没有工程分包或者施工的合同关系，从大运伟业公司提交的证据可以证明大运伟业公司所承包的工程范围、施工地点、工程的名称都与宏兴东升公司承包的工程不相符，依据民法典以及建设工程司法解释的规定，大运伟业公司无权向宏兴东升公司主张工程款，更无权要求宏兴东升公司承担连带责任。依据大运伟业公司提交的证据证明，大运伟业公司主张的工程款项与宏兴东升公司以及***无关，这在微信聊天记录中都能体现，所以大运伟业公司与宏兴东升公司没有任何关系。第二，大运伟业公司没有就其所承包的防水工程与宏兴东升公司进行过任何结算和交涉，大运伟业公司提交的证据也不能证明其有权向宏兴东升公司来主张工程款。另外，在本次庭审中，大运伟业公司没有提供其在上次庭审中提供的证人证言，所以证据不充分，应当承担举证不能的不利后果。第三，大运伟业公司提起本案诉讼已经超过诉讼时效。大运伟业公司在庭审中陈述案涉工程于2015年完工，至本案起诉长达6、7年的时间，在此期间大运伟业公司都没有就案涉工程要求宏兴东升公司支付过工程款，没有与宏兴东升公司有过任何形式的联系、沟通。显而易见，本案诉讼超过了法定3年诉讼时效期间，依法应驳回其诉讼请求。综上，大运伟业公司对宏兴东升公司的主张没有依据。 本院经审理认定事实如下：大运伟业公司主张房山城建公司将其从**公司承包的位于北京经济技术开发区河西区X6M1地块的**甲型生产测试车间地下室外墙防水工程分包给大运伟业公司进行施工。大运伟业公司称就案涉工程其是与房山城建公司的高大力和***联系沟通的，其于2013年5月20日左右进场进行施工，2014年左右完工。为证明其主张，大运伟业公司提交了《交易备案登记证书》及《防水工程分包合同》复印件予以证明。 其中，《交易备案登记证书》载明：“承包方式：专业分包；项目名称：**C-21甲型生产测试车间等10项；发包单位：房山城建公司；承包单位：大运伟业公司；施工地址：**开发区西河区X6M1地块；开工日期：2013年5月20日，竣工日期：2014年5月30日；建筑面积：80平方米；合同价款：256000元。” 《防水工程分包合同》协议书部分约定：“甲方（总包方）房山城建公司；乙方（分包方）大运伟业公司。一、分包工程概况：工程名称：**C-21甲型生产测试车间等10项；工程地点：北京经济技术开发区河西区X6M1地块；分包工程承包范围：C-11/C-12、C-13/C-15、C-18/C-19地下室外墙防水工程。二、分包合同价款：暂定总价256000元。三、工期：防水工程工期：开工日期：2013年5月20日；竣工日期：2014年5月30日，其中防水施工必须配合甲方现场施工并满足甲方节点工期要求。十一、合同的生效：合同订立时间：2013年5月20日；本合同双方约定自双方签字**后生效。”合同专用条件部分约定：“第二条工作内容：承包范围：C-11/C-12、C-13/C-15、C-18/C-19地下室外墙防水工程。1、承包方式：固定单价；2、工作内容：见附件一防水分项工程量清单中的项目名称。第四条双方现场代表：1、甲方现场代表为***，其职务为项目经理，其权限为：全面负责本合同的实施，监督检查分包的现场施工，下达施工、整改、停工指令，处罚权，解除本合同权利，及分包合同结算事宜；2、乙方现场代表为**，其职务为项目经理，其权限为：负责施工现场的全面工作，根据合同规定处理现场有关事宜，代表分包方参加相关会议，作出决定的按总包、监理公司、业主的指示工作。第十二条工程保修：1、工程竣工后，质量保修期自分包工程竣工后开始，甲方整体工程竣工验收合格五年后期满；2、甲方扣留保修金为：结算款的5%。第十三条合同价款调整、结算及支付：1、本工程采用的计价方式为：固定单价，暂定总价，综合单价为包干价，任何情况下不得调整。”关于合同原件，大运伟业公司称上述合同的原件已经备案存档了，备案时备案中心要求收取原件，所以其将持有的合同原件交给了备案中心。 房山城建公司对《交易备案登记证书》的真实性认可，其称该《交易备案登记证书》是房山城建公司为了配合**公司在建委处的检查而进行的备案，在之前的诉讼中**公司的项目负责人***也出庭作证了，证明防水工程不是房山城建公司承包和施工的。房山城建公司还称根据大运伟业公司提交的《防水工程分包合同》，C-21就是**一期工程的C区，经房山城建公司核对，合同中的承包范围包含在宏兴东升公司提交的合同范围中，宏兴东升公司的工程地址是X1M6，该地块应该是写错了，应该是X6M1地块，X1M6地块上就没有**公司的工程。房山城建公司认为大运伟业公司没有提交《防水工程分包合同》的原件，无法核实合同的真实性，房山城建公司称其对案涉工程的防水部分并没有进行过承包，也没有权利将案涉工程分包给任何第三方。宏兴东升公司对《交易备案登记证书》不予认可，其称该证书显示的内容均与宏兴东升公司承包的范围无关，宏兴东升公司对大运伟业公司与房山城建公司之间的关系不知情。宏兴东升公司对《防水工程分包合同》亦不认可，其称对该合同并不知情，合同不是与宏兴东升公司签订，而且与宏兴东升公司无关，该合同上的承包范围与宏兴东升公司的承包范围不一致，也不重叠，大运伟业公司要求宏兴东升公司连带支付工程款无事实和法律依据。 关于各方在工程中的身份，大运伟业公司称其是防水方面的专业分包，与房山城建公司签订了合同，对合同范围内的防水工程进行了施工，房山城建公司是总包方，**公司是发包方，宏兴东升公司也是防水方面的专业分包单位，大运伟业公司不清楚宏兴东升公司与哪一方存在合同关系。对此，房山城建公司称其是案涉项目的总包方，**公司是发包方，**公司当时发包给房山城建公司的工程不包括防水这一项，防水是由**公司直接发包的，大运伟业公司曾经就此起诉过房山城建公司，当时**公司的项目负责人出庭作证，曾陈述**公司将防水工程发包给了两家公司，并提到了一个发包给了***挂靠的公司，也就是宏兴东升公司，房山城建公司与**公司的结算均不包括防水工程。宏兴东升公司称其是防水方面的专业分包，就案涉项目与**公司存在合同关系，其是直接从**公司手中承包了防水工程并进行了施工，其从未与大运伟业公司和房山城建公司接触过，不清楚他们的身份。 房山城建公司提交了(2015)大民初字第14758号民事判决书及卷宗材料，欲证明就案涉项目当年是由总包方**公司分包给房山城建公司的，因工程款纠纷问题，房山城建公司与**公司之间就案涉项目曾在北京市大兴区人民法院有过诉讼。该案件中可以说明房山城建公司与**公司之间就承包工程最终的结算价款并不包含防水工程，**公司发包给房山城建公司的项目范围也不包含防水工程，因此房山城建公司不可能将防水工程分包给大运伟业公司。房山城建公司称在该案中经双方认可的《C、D区总包服务费》中显示第7小项为防水项目，计费基数为7560702.75元，费率为1.5%，总包服务费为113410.54元。双方认可的《施工总承包承诺书》第2***：“本次承包包含的工程内容，为发包方所提供的施工图纸包含的全部工程内容，其中建筑基础土方挖运、外墙幕墙装修、门窗、消防、采暖、防水、电梯、智能化工程除外，但上述工程的配合工作和所有预设预埋工程包含在本次承包报价中。”也就是说，房山城建公司施工过程中虽然有一部分不属于其承包范围，但房山城建公司是**公司在施工现场的总管理人，需要对现场进行管理工作。房山城建公司解释称总包服务费指的就是分包管理的配合费，计取1.5%的管理费。 房山城建公司提交的(2015)大民初字第14758号民事判决书显示：2015年9月30日，房山城建公司以建设工程施工合同纠纷为由起诉**公司，要求**公司支付工程款及利息等。在该案中查明：“2013年3月11日，原告房山城建公司与被告**公司签订《C-21甲型生产测试车间等10项工程合同书》（以下简称：C区合同），约定原告房山城建公司作为承包人承包‘C-21甲型生产测试车间等10项工程’，工程范围包括‘招标时发出的施工图纸中所包含的建筑、结构、装饰、给排水、采暖、通风空调、电气、弱电、消防、电梯、幕墙、室外等工程’，工程价款129485206元……2013年4月9日，原告房山城建公司取得C区合同工程的施工许可证。2014年4月25日，C区合同工程完成四方验收。2014年10月28日，原告房山城建公司在工程移交确认单上签字，确认因工程验收合格，向被告**公司移交C区合同工程，2014年10月31日被告**公司在移交单上签字同意移交……2013年4月12日，原告房山城建公司与被告**国际公司签订《D-3甲型（4F）生产测试车间等11项、生产辅助车间合同书》（以下简称：D区合同），约定原告房山城建公司作为承包人承包‘D-3甲型（4F）生产测试车间等11项、生产辅助车间工程’，工程范围包括‘招标时发出的施工图纸中所包含的建筑、结构、装饰、给排水、采暖、通风空调、电气、弱电、消防、电梯、幕墙、室外等工程’，工程价款129486579.3元……2013年5月7日，原告房山城建公司取得D区合同工程的施工许可证。2014年4月30日，D区合同工程完成四方验收。2014年10月28日，原告房山城建公司在工程移交确认单上签字，确认因工程验收合格，向被告**国际公司移交D区合同工程，被告**国际公司于2014年10月31日在移交单上签字同意移交……2015年8月3日，原告房山城建公司与被告**国际公司就C区、D区合同工程（不含生产辅助车间）达成结算（附月结算审核结果），C区合同工程结算金额为110378435.56元，D区合同工程结算金额为120983889.25元。双方结算确认C、D区工程总包服务费共计697035.68元……被告**国际公司主张双方就C、D区工程实际履行的是另一份《建设施工合同》，提交2013年1月18日原告房山城建公司与被告**国际公司签订《建设施工合同》1份，该合同约定原告房山城建公司承建被告**国际公司的****国际高科技产业园一期工程，承包范围为：C+D区39栋生产测试车间、生产辅助车间施工工程，合同工期自2013年3月15日至2013年9月30日，合同金额为157312111.79元。同月，原告房山城建公司与被告**国际公司签订《施工总承包承诺书》，在该文件中约定了工程进度款的具体支付事项及工程其他事项。原告房山城建公司对《建设施工合同》及《施工总承包承诺书》的真实性认可，但主张《建设施工合同》签订后工程已经走正常招投标手续，该合同系无效合同；对《施工总承包承诺书》原告房山城建公司主张系双方在签订中标合同前的初步意向，后来双方在中标合同中已进行了调整……”2016年8月24日，我院作出(2015)大民初字第14758号民事判决书，判决**公司向房山城建公司支付尚欠的工程款52858871.62元及利息。 大运伟业公司对上述证据的真实性认可，但不认可证明目的。其称根据卷宗显示2013年2月5日**公司公开招标案涉项目，房山城建公司于2013年2月25日投标，卷宗内的招标文件与投标文件都未明确显示发包的项目未包含防水的项目，后双方在2013年3月11日签订的针对C-21项目的合同也没有明确说明工程范围不含防水。大运伟业公司认为房山城建公司作为总承包方是将整体工程予以承包，再将部分专业工程发包给专业承包单位施工。因双方在合同中没有明确显示工程不含防水，大运伟业公司认为房山城建公司是具有分包案涉工程的资格，双方的协议及登记备案证书都是真实的，卷宗中的承诺函虽然否认了防水项目，但是该函产生于2013年1月，也就是在招投标之前，在上述案件中房山城建公司自述《施工总承包承诺书》是双方在合作前的初步意向，而非最终决议，双方最终合意应以招投标程序后签署的合同文件为准。所以大运伟业公司认为案涉工程在房山城建公司的承包范围内，根据大运伟业公司上次提起的诉讼即（2021）京0115民初12181号案件的庭审笔录，**公司的项目经理***承认由大运伟业公司实施了施工，大运伟业公司已经完成由房山城建公司发包的防水项目，房山城建公司应支付防水工程款。房山城建公司发包给大运伟业公司的防水工程与房山城建公司是否承包无直接关系，在施工中为了赶工期可以去找别的队伍抢工期，大运伟业公司施工的是工程中的一小部分，而且是立墙部分，没有参与底板的防水，当时房山城建公司找大运伟业公司过来施工时也是因为承包的范围太大，施工进度跟不上，其担心影响他们的整体进度，所以找大运伟业公司做了部分防水施工。大运伟业公司认为其与房山城建公司签订合同，应由房山城建公司支付工程款，至于房山城建公司与**公司怎么协调费用与大运伟业公司无关。宏兴东升公司认为上述证据与其无关，不发表质证意见。 房山城建公司提交了***的证人证言，欲证明案涉项目的防水工程由**公司直接发包给案外人***所属的宏兴东升公司，**公司已经与宏兴东升公司办理结算了该项目的防水工程款项；房山城建公司不是案涉项目防水工程的发包人，不应由其向大运伟业公司支付防水工程款。***于2021年8月22日出具的《证人证言（补充证言）》载明：“本人于2021年8月18日作为房山城建公司的证人参加了贵院审理的大运伟业公司诉房山城建公司建设工程施工合同纠纷一案。庭后，本人与原**公司工作人员核实。本案涉案的‘C-21甲型生产测试车间等10项工程防水工程项目’当时由**公司直接发包给了***所属的‘宏兴东升公司’，**公司已经与该公司办理结算了该项目的防水工程款项。” 大运伟业公司对***的证人证言真实性认可，其称因相关事实需要法院查实，所以其对证明目的不发表意见，但其认为大运伟业公司与房山城建公司存在防水合同关系，至于这部分工程款给了哪一方，从证人证言上无法直接证明。宏兴东升公司认为虽然该证人在之前的庭审中出过庭，但本次庭审中没有当庭接受法庭的询问，其身份无法核实，其不认可该证据的真实性、关联性和证明目的。宏兴东升公司称证人是否与大运伟业公司、房山城建公司有利害关系，其无法核实，也没有其他证据印证案涉工程包括在宏兴东升公司承接的工程范围内。 宏兴东升公司提交了《专业分项工程承包合同书》复印件，欲证明其是从**公司处直接承包案涉项目防水工程，与大运伟业公司不存在任何分包和承包的合同关系，该合同载明的工程名称和地址以及分项的内容都与大运伟业公司主张的不一致，大运伟业公司无权向其主张任何权利。宏兴东升公司称就防水工程其只与**公司签订了一份合同，其承包防水工程后没有再进行分包或转包，没有再签订过任何分包合同，防水工程都是其自己施工的。宏兴东升公司提交的《专业分项工程承包合同书》约定：“甲方：**公司；乙方：房山城建公司；丙方：宏兴东升公司。第一条工程概况：1.1工程名称：****国际高科技产业园一期工程；1.2工程地址：北京经济技术开发区X1M6地块；1.3工程开发单位：**公司；1.4工程施工总承包单位：房山城建公司。第二条工程分包性质及内容：2.1分项工程名称：**一期工程第二标段C＋D区防水分项工程；2.2分项工程内容：所涉标段建筑物基础底板、地下室、卫生间、有水房间、屋面防水工程；2.3承包方式：包工包料。第六条分包工程合同价款：6.5本工程分包防水工程合同总价6882311.85元，为固定价格，一次包死。”该合同尾页甲方处盖有**公司印章，丙方处盖有宏兴东升公司印章，乙方房山城建公司处未盖有印章。 大运伟业公司对《专业分项工程承包合同书》的真实性不认可，其称宏兴东升公司并未提交合同原件，而且合同上的工程名称与其主张的是否为同一个工程不可知。其次，根据相关法律规定，工程款达到300000元以上需要施工备案登记获得许可，宏兴东升公司提交的合同工程款超过了6000000元，但却查不到宏兴东升公司作为直接承包人或者施工许可的信息，而且该项目在**公司发包信息里也没有相关登记。房山城建公司表示其无法核实《专业分项工程承包合同书》的真实性，基于该份合同相对应的合同内容与其在上一个案件中所作出的证人证言是一致的，说明案涉项目的C+D区防水工程是由**公司直接发包给了宏兴东升公司，并且该合同显示有甲乙丙三方，乙方是房山城建公司，但房山城建公司从未在合同上**，说明防水工程与房山城建公司无关。房山城建公司还称分项工程内容所涉标段和建筑物包括地下室，这与大运伟业公司所主张的承包范围是一致的，都是C区地下室。因此从该合同内容可以佐证***的证人证言，案涉防水工程与房山城建公司无关。 关于案涉防水工程施工范围，大运伟业公司称其承包的工程包含《防水工程分包合同》中约定的承包范围即C-11/C-12、C-13/C-15、C-18/C-19地下室外墙防水工程；还包含合同外D-21楼的地下室外墙防水工程。除大运伟业公司施工范围外，剩余部分都是宏兴东升公司进行的施工。其与宏兴东升公司之间的施工不存在重合，而且宏兴东升公司施工的是楼底板的防水，大运伟业公司施工的是楼立墙的防水。大运伟业公司解释称C、D指的是C区、D区，数字代表的是楼栋。对此，房山城建公司称其承包的虽然是C、D区，但C、D区有很多项目不在其承包范围内。宏兴东升公司称其承包的工程范围就是其与**公司签订的合同中约定的工程范围。 另查，大运伟业公司在本案中曾将**公司作为共同被告提起诉讼，后其提交了撤回被告申请书，撤回了对**公司的起诉。在本案审理过程中，**公司向本院提交了情况说明，载明：“**公司与房山城建公司签订建筑工程施工协议，并已按要求支付完全部工程款项。我公司并未与大运伟业公司签订任何协议，我公司不清楚原告与被告一于2013年签订的《**C-21甲型成产测试车间等10项防水工程分包合同》。在原告提交的通话录音证据中，原被告双方均已明确表示此防水协议是原告与被告一所签，并未与**公司签订。而且被告一与原告的通话记录双方的表述，对还欠多少款项、什么时候在什么地方找谁拿支票等，已充分说明此款项与**公司无关。我公司特向贵院予以书说明真实情况。” 大运伟业公司提交了通话录音、微信聊天记录，欲证明房山城建公司对于欠付大运伟业公司工程款的金额进行了确认。其中，大运伟业公司的***与房山城建公司的高大力的通话录音显示，***称：“你好，那个还是我那个防水的钱啊，你赶紧给解决解决”，高大力称：“现在给你解决不了，那***上次不是给你说这个意思了吗”“现在我们怎么解决啊，不行你就起诉他呗”，***称：“我现在起诉谁啊，我给你签的合同，我只能找你呀”，高大力称：“你给我们签的合同，回头你把那合同拿过来，拿过来一份来，你给***送过去，我看看那合同。看看合同怎么签的，好吧”“你下礼拜一把合同送到办公室，他不在，你送到办公室，送到五楼，看看合同怎么签的，给我们签的合同不是已经履行完了吗”，***称：“我签的有防水合同，专门给你们走的有防水合同，知道吧”，高大力称：“是，防水合同，咱们之间不是履行完了吗”，***称：“咱们的保温履行完了，但是防水单独有一个合同，我做的防水”，高大力称：“你现在不是就和***那没有履行完吗？就是***那块那个”，***称：“就是那块的防水，咱们俩签的合同，我和***啥也没有，我和他要不着钱啊”，高大力称：“不是，就是现在咱们之间不是有一合同吗？当时咱们那防水合同给履行完了没有”“不是你现在要那钱不是***那钱吗”，***称：“我要的是保温和防水钱，咱们保温合同履行完了，但是防水的钱，防水就是我做那边底板、立壁啊，那几个楼的立壁二十多万块钱没给呢”，高大力称：“不是，现在我就问你，就是咱们之间是两个合同，一个是保温合同，一个是防水合同是吧”“防水那合同，怎么又牵涉到***了”，***称：“没有牵涉到，你不是说那个钱给***了吗？让我给他要，你从中间协调，让***给吗？但是***说我和他说不着话。现在只能还是找你，合同是我和你签的，我只能还是找你呀”，高总称：“没关系，就是你把那合同拿来我看看，现在我们这都没有印象，看看合同怎么签的？那我印象是咱单给你签的已经履行完了，你现在就是***又切出一部分，等于是他切给你了，属于那块吗”，***称：“不是，不是，那不是，就是咱们俩的就是刚开始你让我干的那部分的合同，那部分防水的”，高大力称：“没关系，回头你把那合同复印件给我们送过来好吧”。大运伟业公司的***与房山城建公司的***的通话录音显示，***称：“你看你这两天什么时候方便我去找你一趟，咱们把这事聊一聊，看一下防水、保温这两笔款你怎么付法，怎么给我”，***称：“没问题，没问题，我想想那个周五上午吧”……***称：“防水还有二十多万，保温还有十几万块钱”，***称：“对，对”，***称：“一块给我确定了，那么现在没有钱，就给我个付款计划”，***称：“对，对，行”，***称：“今年把事了啦，咱们就完事了”，***称：“没问题，没问题，好，见面聊”。微信聊天记录显示，2020年5月15日，***在微信中向***发送一张照片，并称：“你看一下，下个礼拜给解决一下”，***回复称：“我们财务核对一下，下周联系”。6月2日，***向***发送微信：“在公司吗，下午去找你”，***回复：“那个我下午得去拔牙，我的牙又肿了，然后那个明天后天吧，后天过来把单子你带着张，把单子认完之后给你开张延期支票啊，咱们立马都办了，你也不用来回跑了”，***称：“好吧，我后天去找你”。6月8日，***向***发送微信：“***明天上午9点我去找你”，***回复称：“我得去医院拆牙龈的线，我安排了，这次支票都是集团统一开，我们今年分公司权限都收回了，支票还是分公司的，所以有些文字手续，我安排我司集团业务专员**，你来**找他”，***称：“那我明天上午去找你，你安排好就行了”。6月9日，***向***发送微信：“按照你们要求已经把资料都提供给**了，麻烦你尽量快点走办吧”。9月23日，***向***发送微信：“***防水的钱你也多费点心看看给解决一下”。 房山城建公司对上述证据的真实性认可，但不认可证明目的，房山城建公司称高大力和***是其公司员工，现在还在公司任职。***当时与***进行过保温工程的结算，当时保温工程的部分是分包给***施工的，这在聊天记录中双方也进行了确认，在保温工程的结算单上也写的很清楚，这笔剩余的款项是最后支付给***的款项，写明了所有工程款已经结清，***在2020年9月23日向***的回复中是在双方已经结清全部工程款的基础上，是为了帮助***找***催要工程款，而非答应由房山城建公司支付工程款。房山城建公司还称***在收到***向其发送的结算单后，于2020年9月10日，由房山城建公司十一分公司向***（其挂靠在北京新兴诚信防腐保温工程有限责任公司）开具一张金额为160000元的支票。***接收该支票，并在房山城建公司留存的支票复印件上书写“收到以上支票，如到期兑付，应收162687元，让利2687元，实收160000元，至此，所有工程款已结清。”根据***提供的结算单，最后一行手写金额“剩余418656元未付”，以418656元-255969元=162687元，即是房山城建公司向***支付的最后一笔工程款。而***在接收该支票时，已经明确写明“所有工程款已结清”，证明双方之间已无应结的工程款。 关于工程竣工结算及工程款支付情况，大运伟业公司主张其实际施工的面积共计2437.8平米，每平米施工单价为105元，该单价系双方口头约定。大运伟业公司还称其与房山城建公司没有进行过书面结算，其与***、高大力一起核算出的最终数额为255969元，即其本案中主张的金额。大运伟业公司称就工程量及造价制作了明细表，并在2020年5月15日通过微信向***发送了对账单，但房山城建公司并未签字。对此，房山城建公司称其从未就防水工程与大运伟业公司进行过结算，也不清楚大运伟业公司如何计算的工程款数额。房山城建公司还称大运伟业公司提交的证据只有合同，没有提交任何施工过程中的证据，而其制作的所谓的工程量面积的文件，落款时间是2013年11月14日，但却在2020年的时候才和房山城建公司的负责人联系，并主张通过微信交给房山城建公司确认，房山城建公司从未就防水面积进行过确认和答复，从联系的时间段来看，也不符合现实情况。庭审中，各方均确认房山城建公司、宏兴东升公司未向大运伟业公司支付过案涉防水工程的工程款。 本案审理过程中，因各方对于大运伟业公司所主张的案涉工程的工程价款不能达成一致，经大运伟业公司申请，本院委托北京兴中海建工程造价咨询有限公司（以下简称兴中海建公司）对“**C-21甲型生产测试车间等10项”工程造价进行鉴定，鉴定范围为C-11/C-12、C-13/C-15、C-18/C-19、D-21号楼地下室外墙防水工程的工程量及工程造价。2022年4月29日，兴中海建公司作出兴中海建鉴字[2022]0006号工程造价鉴定意见书（以下简称鉴定意见书），鉴定结论为：“（一）依据建设工程施工合同鉴定意见为：**C-21甲型生产测试车间等10项工程造价金额为308827.97元。（二）依据2001预算定额鉴定意见为：**C-21甲型生产测试车间等10项工程造价金额为370093.56元。（三）以哪种方式给予计取，由法院裁判。”本院向大运伟业公司与房山城建公司、宏兴东升公司送达鉴定意见书后，宏兴东升公司提出了书面异议。2022年6月28日，兴中海建公司针对宏兴东升公司提出的异议作出了回复意见。经兴中海建公司复核，维持原鉴定意见书的鉴定意见。大运伟业公司为本案鉴定支出鉴定费10000元。 本案庭审中，大运伟业公司与房山城建公司、宏兴东升公司对鉴定意见书的真实性均无异议。大运伟业公司认为案涉工程的工程价款应以鉴定意见书中“依据2001预算定额鉴定意见”为准。房山城建公司则称其不同意大运伟业公司进行鉴定，大运伟业公司主张鉴定的范围超出了其提交合同中约定的工程范围。宏兴东升公司称鉴定中依据的证据是在庭审中存疑的证据，且是大运伟业公司自行制作，房山城建公司与其均不认可，且本次鉴定范围超出了大运伟业公司承包的范围。 关于工程单价，大运伟业公司称当时房山城建公司让大运伟业公司干活时，因宏兴东升公司分包的单价是105元，所以双方也就按照单价105元计算。经询，大运伟业公司同意按照105元/平方米计算工程价款。 关于工程现状，房山城建公司称就整体工程于2015年3月完成了竣工验收。 本院认为，本案中，大运伟业公司主张房山城建公司将部分防水工程分包给其进行施工，双方之间存在建设工程分包合同关系。大运伟业公司是否与房山城建公司存在建设工程分包合同关系以及房山城建公司是否应当向大运伟业公司支付工程款系本案的主要争议焦点，本院结合双方当事人提交的证据及查明的事实，具体认定如下： 第一，大运伟业公司是否与房山城建公司存在建设工程分包合同关系。大运伟业公司主张房山城建公司将部分防水工程分包给其进行施工，双方签订有《防水工程分包合同》。房山城建公司对此不予认可，并称其从**公司处承包的工程中并不包含防水工程，防水工程是**公司直接分包。对此，本院认为，在合同纠纷中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。大运伟业公司对其主张的合同关系负有举证责任。大运伟业公司提交了《交易备案登记证书》及《防水工程分包合同》复印件予以证明其主张，《交易备案登记证书》中就案涉工程登记的发包单位系房山城建公司，承包单位系大运伟业公司，其上登记的施工地址、开工日期、竣工日期、合同价款等信息与《防水工程分包合同》约定一致，房山城建公司对《交易备案登记证书》的真实性予以认可，虽然房山城建公司抗辩称上述备案仅是其作为施工现场总管理人的身份配合**公司的工作，防水工程实际是由**公司直接分包的，其仅收取管理费，但房山城建公司提交的证据不足以证明其主张，在大运伟业公司对此不予认可的情况下，举证不能的不利后果应由房山城建公司承担。在房山城建公司与大运伟业公司签订了施工合同并进行了备案登记，使得大运伟业公司有理由相信案涉工程系房山城建公司向其分包的工程。综上，能够认定大运伟业公司与房山城建公司就案涉防水工程存在事实上的建设工程分包合同关系。 第二，未支付工程款金额。本案中，大运伟业公司为房山城建公司发包的**C-21甲型生产测试车间的等10项工程进行防水施工，双方虽未办理竣工验收，但根据查明的事实，整体工程已经竣工验收合格并交付使用，那么大运伟业公司施工的分包工程必定也是合格的，否则整体工程无法竣工验收并交付使用。现大运伟业公司要求房山城建公司支付工程款，有事实和法律依据，本院予以支持。关于工程款的数额，双方并未办理结算，对此，本院将结合工程造价鉴定意见书及本院审理查明的事实予以认定，具体如下： 其一，对于鉴定依据，兴中海建公司依据建设工程施工合同作出的工程造价为308827.97元，依据2001预算定额作出的工程造价为370093.56元，两者的区别在于单价不同，前者的单价为105元，后者的单价为125.83元。庭审中，大运伟业公司主张合同约定的单价为105元，并同意按照单价105元计算工程款，本院对此不持异议。故，本院采纳“依据建设工程施工合同”作出的鉴定意见。 其二，鉴定意见书中工程造价308827.97元包含C-11/C-12、C-13/C-15、C-18/C-19、D-21号楼地下室外墙防水工程的工程造价，其中C-11/C-12、C-13/C-15、C-18/C-19工程有备案登记及合同约定，故，该部分金额203585.74元（70624.58元+66480.58元+66480.58元）应全额计入应付工程款中。而就D-21号楼工程，双方并未对此签订书面合同或进行备案登记，大运伟业公司虽主张双方进行了口头约定，但并未提交证据予以证明，在房山城建公司对此不予认可的情况下，举证不能的不利后果应由大运伟业公司承担，故，该部分金额105242.24元不应计入工程款中。 综合上述认定，本院确认案涉防水工程的工程款共计203585.74元（70624.58元+66480.58元+66480.58元），对该工程款房山城建公司应向大运伟业公司支付。大运伟业公司超出该数额的工程款主张，本院不予支持。 第三，宏兴东升公司是否应当承担责任。根据查明的事实，与大运伟业公司存在建设工程分包合同关系的是房山城建公司，宏兴东升公司与大运伟业公司之间不存在合同关系，大运伟业公司要求宏兴东升公司向其支付工程款，无事实和法律依据，本院不予支持。 第四，本案诉讼时效问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”《中华人民共和国合同法》第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：“……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。”本案系建设工程分包合同纠纷，在无特殊法律规定时，应适用普通诉讼时效三年。大运伟业公司与房山城建公司就案涉工程并未办理结算，案涉工程的工程价款并未确定，现大运伟业公司以诉讼的方式向房山城建公司主张权利，符合法律规定，大运伟业公司的起诉没有超过诉讼时效。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下： 一、北京市房山城建集团有限公司于本判决生效后十日内支付北京大运伟业防水工程有限公司工程款203585.74元； 二、驳回北京大运伟业防水工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2570元，由北京大运伟业防水工程有限公司负担526元（已交纳），由北京市房山城建集团有限公司负担2044元（于本判决生效后十日内直接支付给北京大运伟业防水工程有限公司）；鉴定费10000元，由北京大运伟业防水工程有限公司负担2046元（已交纳），由北京市房山城建集团有限公司负担7954元（于本判决生效后十日内直接支付给北京大运伟业防水工程有限公司）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。 审 判 员　陈珊珊 二〇二二年十一月八日 法官助理　张　冉 书 记 员　苏　舫