阿拉善金圳电力安装有限责任公司、宁夏长中建筑安装工程有限公司民事二审民事判决书

内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）内29民终610号 上诉人（原审被告）：阿拉善金圳电力安装有限责任公司，住所地内蒙古自治区阿拉善左旗巴彦浩特镇南环路15号。 法定代表人：**，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，内蒙古奥义律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁夏长中建筑安装工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区清和北街东升大厦13号营业房。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，内蒙古北***事务所律师。 上诉人阿拉善金圳电力安装有限责任公司（以下简称，金圳公司）与被上诉人宁夏长中建筑安装工程有限公司（以下简称，长中公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服阿拉善左旗人民法院作出的（2021）内2921民初1784号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2022年10月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金圳公司委托诉讼代理人***、被上诉人长中公司委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 上诉人金圳公司上诉请求：1.请求人民法院依法撤销阿拉善左旗人民法院（2021）内2921民初1784号民事判决书，并依法予以改判或发回重审。2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对本案基本事实认定不清，适用法律错误，上诉人不应当向被上诉人支付工程款2053823.5元及逾期违约金616147.05元。一.一审法院认为，对于鉴定中的争议项，本院做如下认定：“关于工程地质按岩石时占比37%增加造价部分733369.58元，经向鉴定部门了解。因为只有施工地图说明，而无具体施工中相关材料印证，故将该项列为争议项。根据施工地图说明2.23.2.接地装置本工程中载明：本工程位于碎石、**地区，部分为岩石地质基础，所有杆塔逐基接地，岩石、干砂特殊地段需采取降阻措施，降阻措施接地方式采用石墨接地（221、222、223、224、225、226、227、228、229、230、231、232、234、235、236、237、269、260、261、262、263、269、270、271、272、273、274），其他普通对接地方式采用根部敷设圆钢基地装置。该说明是设计部门进行地测勘察后，在设计中对具体施工进行的说明，其中明确了哪部分存在岩石，而该设计又是被告向原告提供的，原告根据该图纸说明进行施工，向被告主张原告实际施工地段不存在岩石，被告不举证责任，被告未能举证的，其承担不利后果，由此足以证明原告施工地段存在岩石，地质岩石占比37%增加造价部分733369.58元，应当列入总工程造价中”。一审法院的该认定严重错误，地勘及设计中明确37%岩石这是整条线路的地勘及设计并非是被上诉人所施工的标段。同时一审法院混淆了一个基本的概念：“案涉工程的岩石接地一定是石墨，但是石墨不一定是岩石”。二、 一审判决要求上诉人承担违约金616147.05元过高与案件事实不符，案涉工程款未按约定实际结算并支付给被上诉人的原因，是在双方结算过程中已完成工程量和结算方式产生争议，进而导致案涉工程没有办法进行最终的结算，被上诉人也存在一定的过错，一审法院不应让上诉人承担最高的30%的违约责任。综上，鉴于一审法院认定本案基本事实有误，依据《民事诉讼法》第一百六十四条之规定，请求二审法院撤销一审判决，并重新作出公正裁判。 被上诉人长中公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉无事实和法律依据。首先，上诉人就上诉状的内容来看仅就工程地质岩石占线路37%的造价部分733369.58元存在异议。根据上诉人在工程初期所提供的《***110**输电线路工程施工图设计说明书》中显示（1.13条）：工程全线地形比例为：岩石占37%，松砂石占63%；平地占72%，**占28%。在该设计说明（2.2.3.2条）接地装置明确要求岩石地段采用石墨接地的技术要求，在该要求中对于杆号详细列明（221、222、223、224、225、226、227、228、229、230、231、232、223、234、235、236、237、259、260、261、262、263、269、270、271、272、273、274）。答辩人建设的工程为210-300号标杆，所以该岩石地形所增加的733369.58元工程款给予答辩人是正确的。其次，一审人民法院委托的鉴定机构对工程项目做出的造价鉴定，关于733369.58元是对于答辩人建设的210号-300号杆塔所做出，并非是全路段（1-300号）。第三，一审法院为支持答辩人所主张鉴定报告中：28%的**地形增加工程款72452.54元及甲供取材费584998.5元两项合计：657451.04元的工程款。实际在答辩人建设的路段中包含有**地 形，上诉人对此完全了解并掌握原始地形勘探图纸。而甲供取材费按照建筑行业的常规应当给予答辩人。在一审判决后，答辩人对于该两项费用的判决意见是不服的，但是本着解决问题和尽快付款解决拖欠的工人工资、银行贷款等方面的考虑而未上诉。第四，答辩人与被答辩人所签订的《建设施工合同》26.2条明确约定“逾期付款的违约责任为：拖欠利息以及按拖欠金额每日1%支付违约金”。利息为法定孳息，主张的依据为资金占用而非违约行为，所以与违约金条款并用并不矛盾，但一审法院仅仅支持了违约金条款。案涉工程从2018年12月25日竣工至2021年6月8日三年多的时间里，答辩人无数次找到上诉人要求结算，但是上诉人均以各种理由进行推脱，恶意拖欠工程款。该行为给答辩人的企业经营造成严重的经营困难。上诉人与答辩人均为商事主体，对于承担责任的方式明了知悉，答辩人在一审中对约定的“每日1%”主动调整为全额的30%，该比例完全符合法律规定。答辩人在一审诉讼中已经申请人民法院对于上诉人银行账户中的资金进行保全，在一审法院冻结上诉人的账户后，上诉人的法定代表人多次与答辩人法人进行沟通，并且承诺只要给解封账户就马上支付工程款。但是在答辩人申请解封后，上诉人却态度强硬的拒绝付款。上诉人作为国有企业在工程验收投入使用后恶意拖欠答辩人工程款，人民法院依法判决按照拖欠工程款数额的30%承担违约责任也能够对上诉人起到警示、教育的作用，更有利于上诉人在今后的经营中遵纪守法，同时也保护了答辩人的合法权益。综上，请法庭在查明事实的基础上依法驳回上诉，维持原判。 被上诉人长中公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程 款2616523.46元；2.判令被告支付逾期付款违约金961364.74元（两项合计：3577887.93元）；3.被告承担本案诉讼费用。 一审法院根据当事人的陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：2017年8月22日，原、被告签订《内蒙古电力（集团）有限责任公司110KV（2017年第一批）输变电工程施工第十一标段建设工程-***口岸110KV输电线路工程（210-300号杆）线路通信工程施工劳务分包合同》，合同约定：工程名称：内蒙古电力（集团）有限责任公司110KV（2017年第一批）输变电工程施工第十一标段建设工程-***口岸110KV输电线路工程（210-300号杆）线路通信工程施工。分包工作内容：按照投标预算内容施工，超出部分及时签证工程量签证单：①***口岸110KV输电线路工程；②***口岸110KV（通信工程）：架设通信线路28公里。分包工作范围：内蒙古电力（集团）有限责任公司110KV（2017年第一批）输变电工程施工第十一标段建设工程-***口岸110KV输电线路工程（210-300号杆）线路及通信工程施工劳务分包。工程期间为2017年8月23日-2018年12月25日。本合同签订价格为3826762元（含税）（最终以结算价格为准）；合同生效后按每月进度款支付工程款，支付到合同价60%停止支付，等工程结算后支付尾款。全部工作完成，经工程承包人认可后10天内，劳务分包人向工程承包人递交完成的施工资料及变更签证（如有），双方按照本合同约定的计价方式，进行劳务报酬的最终支付。工程承包人不按约定核实劳务分包人完成的工程量或不按照约定支付劳务报酬或劳务报酬尾款时，应按劳务分包人同期向银行贷款利率向劳务分包人支付拖欠劳务报酬的利息，并按拖欠金额向劳务分包人支付每日1%的 违约金。合同还对承包人及分包人的义务、安全防护、合同解除等进行了约定。原、被告加盖公司印章，并由负责人签字确认。合同签订后，原告即组织工人进行施工。后经双方协商，由原告增加建设27座防**，并且铁塔基础材料由原告购买。原告施工完毕后，于2018年10月中旬向被告交付案涉工程。原告施工过程中，被告共向原告支付工程款2290000元。后双方因工程总价款发生争议，原告遂诉至本院。 一审审理过程中，原告向一审法院提出如下鉴定申请：1、对***口岸110KV输电线路工程及通信工程（210-300）《劳务分包合同》内的2.3条、2.4条约定的劳务报酬进行鉴定；2、对涉案《劳务分包合同》内210-300号铁塔基础所需的材料费用进行价格鉴定；3、对涉案《劳务分包合同》外27座铁塔基础防洪部分工程造价进行鉴定。本院委***八方工程管理咨询有限公司进行鉴定，经鉴定无争议工程造价3610454元，有争议的工程地质按岩石占比37%增加造价部分733369.58元，工程地形按**占比28%增加造价部分72452.54元，甲供材取费584998.5元。 一审法院认为，原、被告于2017年8月22日签订的《内蒙古电力（集团）有限责任公司110KV（2017年第一批）输变电工程施工第十一标段建设工程-***口岸110KV输电线路工程（210-300号杆）线路通信工程施工劳务分包合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。对双方均有约束力。双方均应按照合同约定履行双方义务。庭审中，双方对鉴定部门作出的鉴定意见书中无异议工程造价3610454元以及被告已付工程款2290000元均无异议，本院依法予以确认。对 于鉴定中的争议项，本院作如下认定：关于工程地质按岩石占比37%增加造价部分733369.58元，经向鉴定部门了解，因为只有施工地图说明，而无具体施工中相关材料印证，故将该项列为争议项。根据施工地图说明2.2.3.2接地装置本工程中载明：本工程位于碎石、**地区，部分为岩石地质基础，所有杆塔均逐基接地，岩石、干砂特殊地段需采取降阻措施，降阻措施接地方式采用石墨接地（......221、222、223、224、225、226、227、228、229、230、231、232、234、235、236、237、259、260、261、262、263、269、270、271、272、273、274），其他普通地段接地方式采用杆塔根部敷设圆钢接地装置。该说明是设计部门进行地测勘察后在设计中对具体施工进行的说明，其中明确了哪部分存在岩石，而该设计又是被告向原告提供，原告根据该图纸说明进行施工，现被告主张原告实际施工地段不存在岩石，被告负举证责任，被告未能举证的，其承担不利后果，由此足以认定原告施工地段存在岩石，地质岩石占比37%增加造价部分733369.58元，应当列入总工程造价中。关于工程地形按**占比28%增加造价部分72452.54元，根据施工图设计说明书中1.13说明平地占72%，**占28%，这是全线路段地形，再无其他证据能够证明原告施工地段属于该地形特征，故该项不列入总工程造价中。对于甲供取材费，原告施工性质属于劳务分包，双方在合同中对甲供采取费并未约定，视为无约定，故该部分费用不列入总工程造价中。对于原告主张鉴定结论中钢筋、混凝土计价不合理，其也未能举证证明不合理之处，故对其主张本院不予支持。综上，原告施工总工程造价为4343823.5元，扣除被告已支付2290000元，被告应向原告支付工程款2053823.5元。对于 原告主张的逾期付款违约金，原告依据合同中“工程承包人不按约定核实劳务分包人完成的工程量或不按照约定支付劳务报酬或劳务报酬尾款时，应按劳务分包人同期向银行贷款利率向劳务分包人支付拖欠劳务报酬的利息，并按拖欠金额向劳务分包人支付每日1%的违约金”之约定，主张被告支付逾期利息及违约金，案涉工程已于2018年竣工验收，被告理应付清尾款，其未予支付，应当承担相应的违约责任，支付违约金。原告称双方约定过高，按照未付款30%支付违约金，双方合同约定违约金超过法律规定的上限，但根据合同约定“按劳务分包人同期向银行贷款利率支付拖欠劳务报酬利息”，原告主张合理，本院予以支持。被告应向原告支付违约金616147.05元。 一审法院判决：一、被告阿拉善金圳电力安装有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告宁夏长中建筑安装工程有限公司支付工程款2126276.3元及逾期违约金（违约金计算方式：以2126276.3元为本金基数，从2019年1月1日起，按照全国同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率两倍计算至本判决确定的给付之日止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.一审判令由上诉人支付工程款733363.58元是否有事实及法律依据；2.一审法院判令上诉人向被上诉人支付未付款30%的违约金是否有事实及法律依据。 对于一审判令由上诉人支付工程款733363.58元是否有事实及法律依据的问题。因上诉人与被上诉人对工程结算产生争议，被 上诉人在一审过程中申请了工程造价的鉴定，一审法院委***八方工程管理咨询有限公司（以下简称为宁夏八方公司）进行鉴定，其作出宁八价鉴【2022】第9号工程造价鉴定意见书，针对双方当事人提出的异议，宁夏八方公司进行了书面回函，一审法院组织双方当事人对该鉴定意见书进行质证，双方当事人未申请鉴定人员出庭接受质询。宁夏八方公司作为具有相应资质的鉴定机构，双方当事人未提供相反证据推翻该鉴定意见书，且双方当事人对无争议部分予以认可，故对该鉴定意见书无异议部分，应予采信。对于鉴定报告中列明的工程地质岩石占比37%增加造价部分733369.58元，双方存在争议。上诉人认为地勘及设计中明确37%岩石这是整条线路的地勘及设计并非是被上诉人所施工的标段，案涉工程的岩石接地一定是石墨，但是石墨不一定是岩石。关于工程地质岩石部分，一审查明，《***口岸110KV输电线路工程施工图设计说明书》中2.2.3.2接地装置本工程中载明：本工程位于碎石、**地区，部分为岩石地质基础，所有杆塔均逐基接地，岩石、干砂特殊地段需采取降阻措施，降阻措施接地方式采用石墨接地（......221、222、223、224、225、226、227、228、229、230、231、232、234、235、236、237、259、260、261、262、263、269、270、271、272、273、274），其他普通地段接地方式采用杆塔根部敷设圆钢接地装置。该说明中明确工程位于碎石、**地区，部分为岩石地质基础，要求采用石墨接地技术，且该说明书系上诉人金圳公司向被上诉人长中公司提供的，鉴定机构以此作为鉴定依据得出结论并无不当，上诉人对该部分的异议未能提供合理证据予以证明，故对其异议，本院不予支持，一审将该部分计入造价并无不当，本院予以 维持。综上，一审法院依据鉴定意见书，结合本案客观事实及当事人自认事实确定该部分工程价款并无不当，本院予以维持。 对于一审法院判令上诉人向被上诉人支付未付款30%的违约金是否有事实及法律依据。依据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本案中，双方签订的《内蒙古电力（集团）有限责任公司110KV（2017年第一批）输变电工程施工第十一标段建设工程-***口岸110KV输电线路工程（210-300号杆）线路通信工程施工劳务分包合同》中明确约定，工程承包人不按约定核实劳务分包人完成的工程量或不按照约定支付劳务报酬或劳务报酬尾款时，应按劳务分包人同期向银行贷款利率向劳务分包人支付拖欠劳务报酬的利息，并按拖欠金额向劳务分包人支付每日1%的违约金。本案中，被上诉人在一审起诉时已经调整违约金的数额，一审法院结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，确定违约金比例为30%并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人金圳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民法典》第五百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28159.76元，由上诉人阿拉善金圳电力安装有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　任　丽 审判员　　*** 二〇二二年十一月十五日 书记员　　鲍　扬