新疆华亚展辉房地产开发有限公司与某某、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）新22民终370号

上诉人（原审被告）：新疆华亚展辉房地产开发有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐经济技术开发区喀什西路752号西部绿谷大厦六层二区042号。

法定代表人:单国华，该公司经理。

委托诉讼代理人：杨笑春，乌鲁木齐市沙依巴克区正中法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）:***，男，1973年12月10日出生，汉族，住甘肃省古浪县。

被上诉人（原审原告）：***，男，1967年11月25日出生，汉族，住甘肃省古浪县。

原审被告：新疆亚升创域商贸有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐经济技术开发区太原路923号3号楼2单元201号。

法定代表人：桑小兵，该公司经理。

原审被告：新疆富锦建筑工程有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市新市区北京南路946号金坤大厦综合楼续建1栋9层办公4。

法定代表人：申兵，该公司总经理。

原审第三人：巴里坤哈萨克自治县大河镇人民政府，住所地：新疆巴里坤县大河镇新镇路。

负责人：居宪武，该镇镇长。

委托诉讼代理人：杨彩霞，新疆启华律师事务所律师。

原审第三人：巴里坤哈萨克自治县众诚建筑安装有限责任公司，住所地：新疆巴里坤县新市路34号。

法定代表人：张发彬，该公司董事长。

上诉人新疆华亚展辉房地产开发有限公司（以下简称华亚公司）因与被上诉人***、被上诉人***、原审被告新疆亚升创域商贸有限公司（以下简称亚升公司）、原审被告新疆富锦建筑工程有限公司（以下简称富锦公司）、原审第三人巴里坤哈萨克自治县大河镇人民政府（以下简称大河镇）、原审第三人巴里坤哈萨克自治县众诚建筑安装有限责任公司（以下简称众诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服巴里坤县人民法院（2018）新2222民初641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月6日立案后依法组成合议庭，对本案进行了审理。华亚公司的法定代表人单国华及其委托诉讼代理人杨笑春，***，大河镇的委托诉讼代理人杨彩霞到庭参加诉讼。***、亚升公司、富锦公司、众诚公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

华亚公司的上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，驳回***、***的诉讼请求。事实及理由：1、一审认定事实有误，涉案工程系违章建筑，直到本案审理时，没有合法的工程项目开工手续，一审对于工程款的数量、工程是否验收合格等均未查清，也未查清华亚公司与亚升公司分别从什么时候开始承担发包人的责任，在什么范围内承担责任。***、***完成的工程量以及计算价款的依据一审也未查明。2、本案审理程序违法。一审审理过程中没有向华亚公司释明是否申请鉴定。华亚公司向法庭提交的证据，一审法院未组织质证，也未采纳该证据。3、一审判决理由不成立。本案为违章建筑工程施工合同纠纷，一审确定的案由错误，***、***借富锦公司名义于2015年9月25日与亚升公司签订了合同，之后又签订了转包施工协议，约定了工程履约金及管理费，由于富锦公司将工程转包给无施工资质的自然人，应当认定为无效合同，富锦公司只有在施工工程经竣工验收合格后才可以享有支付工程价款的请求权。一审确认的事实错误，工程竣工验收合格是支付工程款的前提法定条件，***、***与富锦公司是利益共同体，涉嫌恶意串通侵占华亚公司和亚升公司财产。富锦公司是***、***的挂靠方，是借名承包施工的，只收管理费，不是涉案工程的实际施工方，其双方的利益相对于发包方实际是一方，而不是双方。富锦公司现在的法定代表人申兵已被刑事拘留，公司无任何财产，也无人办公。富锦公司在诉讼过程中仅凭***、***自报完成了多少工程，应付多少工程款，不要求提供资料，不经实际工程交接验收，就认定欠付工程款9040000元。4、一审认定华亚公司、亚升公司承担连带支付8065000元的责任不成立。作为发包人是在工程验收合格后才支付承包人或者实际施工人工程款。华亚公司和亚升公司作为两个民事主体，共同承担连带责任于法无据。华亚公司与亚升公司之间是有项目转让协议的，其中约定“本协议甲乙双方签订前，由甲方负责和富锦公司的债权债务清算，签订后发生的债权债务由乙方负责承担”。各自承担自己负责期间的债务，这也是当事人对自己民事权利的处分，应当受到法律保护。即便要承担连带责任，也要查清***、***要求支付工程款发生的时间和数额，华亚公司接管工程后，才能与***、***产生关联性，之前相对于华亚公司是没有溯及力的。华亚公司与亚升公司签订的项目转让协议约定已完成的工程量及工程价款经相关部门审计确认，结合实际完工工程委托评估机构进行审计评估，以审计评估结论为准。一审认定***、***和其挂靠公司之间协商确认的9040000元工程款不当。该工程是经过招投标程序的，涉案工程应当以招标价来确定工程款。富锦公司与***、***签订的合同中也约定按照现行的哈密市定额基价计价，现在富锦公司与***、***私下确认了工程款，这是一个不应有的行为。富锦公司认可欠付***、***9040000元不等同于华亚公司、亚升公司共同欠付其相同数额的工程款。按照〈最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》〉第二十四条，一审法院未查明发包人是否欠承包人工程价款的数额，直接以承包人与实际施工人达成的数额进行判决，由发包人承担连带责任违反上述法律规定。

***答辩称：华亚公司是涉案工程的开发商，如果涉案工程是违章工程，也是因为华亚公司没有及时办理手续造成的。本案工程价款是按照当地定额计价算出来的，是按照正常手续进行结算的，欠我工程款的主体主要还是富锦公司，华亚公司既不想支付工程款，还想取得涉案工程。

大河镇述称：本案处理结果与我方没有利害关系，但是涉案工程项目是大河镇造福于民的项目工程，大河镇与亚升公司签订了合同，由亚升公司进行开发，亚升公司又与富锦公司签订合同，富锦公司让本案实际施工人进行了施工，从2015年到现在，主体没有完工，***、***自己垫资完成了工程的60%，华亚公司应当将前期的工程款支付。

***、亚升公司、富锦公司、众诚公司未到庭亦未提交书面答辩意见。

***、***向一审法院起诉请求：1、判令亚升公司、富锦公司、华亚公司返还保证金140万元；2、判令亚升公司、富锦公司、华亚公司支付工程款800万元（以实际评估为准）；3、判令***、***对亚升公司、富锦公司、华亚公司欠付的工程款在承建的工程折价或拍卖的价款内享有优先受偿权；4、判令***、***支付借款利息336000元;5、由亚升公司、富锦公司、华亚公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年3月29日，***与富锦公司签订工程施工协议一份，约定***承包创业园所有地平约陆至柒万平方米，承包方式为包工包料，砼用C25，2016年4月25日开工，2016年8月30日竣工，合同保证金为20万元。2016年3月30日，***、***与富锦公司签订工程施工协议一份，约定二人承包创业园内商业用房、宾馆及管网工程，承包方式包工包料，2016年4月15日开工，2016年9月30日竣工，合同保证金100万元。2016年4月，***、***分三次向富锦公司交纳工程保证金140万元。***和***系合伙关系，二人于2016年4月进场施工，2017年下半年停工，工程现处于待建状态。审理中，二人与富锦公司核算，已完工程造价统计为：金属围栏25万元、彩钢房20万元、售房部17万元、施工道路及前期水电12万元、完成A和B区主体工程830万元，合计904万元。截止2019年1月8日，富锦公司欠付二人工程款904万元。二人认可应当从904万工程款中扣减亚升公司、华亚公司已经支付的975000元，尚欠付工程款为8065000元。2015年7月2日，亚升公司与第三人大河镇签订大河镇创业园区商业房开发协议一份，约定由亚升公司开发建设“创业园”商业房，房屋开发面积12643平方米。2015年10月28日，昌吉富锦房地产开发有限公司与亚升公司签订联合开发协议一份，约定双方合作开发“创业园”商业房二期建设项目，合同第五条“承包发包工作安排，合作项目由甲方（富锦公司）承包开发建设，在乙方办理前期手续时，甲方应给予必要协助。”协议签订后，亚升公司将工程交由富锦公司进行施工。2017年3月20日，亚升公司与华亚公司签订转让协议一份，约定亚升公司将涉案工程项目转让给华亚公司。2017年6月19日，第三人大河镇与华亚公司签订《大河镇创业园区商品房开发协议》补充协议一份，约定亚升公司与大河镇签订的开发协议由华亚公司承接履行权利义务。2018年10月7日，***、***与华亚公司签订《关于******问题的处理意见》，双方约定***、***提供合法的收取工程款手续后，华亚公司向***、***支付应得工程款等。2018年12月15日，华亚公司与第三人大河镇签订大河镇创业园商业房开发补充协议一份，约定华亚公司于2019年4月20日前复工，于2019年10月30日前竣工等内容。审理中，***、***撤回对第三人众诚公司的起诉。一审法院认为，***、***与富锦公司签订施工合同后按照约定实际履行了部分施工义务。经双方结算，富锦公司确认尚欠工程款8065000元。富锦公司未支付工程款的行为违反双方合同约定，***、***要求其支付工程款的诉讼请求有事实和法律依据，应予支持。富锦公司认可收取***、***工程保证金1400000元，且当庭表示同意返还，故对***、***要求返还保证金的诉讼请求予以支持。关于***、***要求亚升公司支付工程款的请求，亚升公司抗辩涉案工程已经协议转让给华亚公司，不承担支付工程款的责任。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八十四条：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”亚升公司作为涉案工程的开发单位，将工程交由富锦公司施工，富锦公司依约履行了施工义务，亚升公司对富锦公司负有支付工程款的合同义务。亚升公司将工程开发建设权利转移给华亚公司，导致债务转移，但该债务转移未经过债权人富锦公司同意，该转让行为损害了债权人利益，亚升公司应当对支付工程款的债务继续履行义务。关于***、***要求华亚公司支付工程款的请求，华亚公司抗辩其开发单位的身份尚不合法，不承担责任。亚升公司与华亚公司签订的转让协议、华亚公司与大河镇签订的2份补充协议、华亚公司与***、***签订的工程问题处理意见、华亚公司提交的2016年9月起至2017年之间其法定代表人单国华向***、***支付工程款项的凭证，这些证据能够互相印证证实华亚公司有转接涉案工程的意思表示，且以签订协议的行为予以实施。华亚公司签订转让协议后参与管理工程建设施工，并向***、***支付部分工程价款，已经以开发单位的身份管理涉案工程，应承担支付工程款的责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，亚升公司和华亚公司应当在欠付工程款8065000元内对***、***承担责任。亚升公司和华亚公司抗辩涉案工程未经验收合格，工程价款尚不能确定。第一，***、***与其合同方富锦公司通过核算确定了已完成工程的价款，双方自愿以该价款结算，系双方履行和处理合同权利义务的行为。第二，亚升公司与华亚公司均未申请对***、***已完成工程价款进行评估。亚升公司、华亚公司与富锦公司之间因涉案工程存在其他合同关系，双方可以在履行相关合同时就工程验收、价款等问题主张相应的合同权利。关于***、***主张对涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权的请求，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本案中，涉案工程为在建工程，尚未完工，发包人与承包人也尚未对工程价款的支付问题进行处理，***、***作为实际施工人现在主张对工程折价或者拍卖价款的优先受偿权尚不具备相应的条件，故该诉讼请求缺乏事实和法律依据。关于***、***主张的借款利息，借款利息是由借款合同关系产生的，与本案非同一法律关系，***、***可另案起诉。***、***撤回对第三人众诚公司的起诉，一审予以准许。综上，对***、***要求富锦公司返还保证金1400000元的诉讼请求，富锦公司予以确认，应予支持。对***、***要求支付工程款8065000元的诉讼请求，富锦公司应当依约承担给付责任，亚升公司、华亚公司在未付工程款8065000元范围内承担给付责任。对于***、***主张的优先受偿权和借款利息的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同》第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，遂判决：一、富锦公司于判决生效之日起十日内支付***、***工程款8065000元；二、亚升公司、华亚公司对上述债务承担连带责任；三、富锦公司于判决书生效之日起十日内返还***、***保证金1400000元；四、驳回***、***关于优先受偿权、借款利息的诉讼请求。案件受理费80407元，由***、***负担2352元，富锦公司负担78055元。

本院二审期间，华亚公司为证明其上诉请求成立向本院提交了：微信付款截图一张，证明华亚公司于2017年7月4日向***支付工人工资10000元。经质证，***对该证据的真实性认可，但认为该10000元已经计入已付工程款。因亚升公司及华亚公司其他付款时间均在2017年7月4日之前，故该10000元应计入已付工程款。亚升公司及华亚公司欠付富锦公司工程款的数额应当认定为8055000元。

除一审认定的已付工程款的数额有误外，一审法院查明的其他事实与本院审理查明的事实一致。

本院认为，本案各方当事人争议的焦点问题是：1、***、***是否有权作为实际施工人主张权利；2、一审审理程序是否适当；3、亚升公司及华亚公司欠付富锦公司工程款的数额应当如何认定；4、华亚公司在本案中是否承担责任，如何承担责任。

关于焦点1，华亚公司主张***、***无权作为实际施工人主张权利。本院认为，***、***对涉案工程实际进行了施工，作为涉案工程的承包人富锦公司以及亚升公司、大河镇对其二人的身份均无异议。***、***在完成了相应的建设工程的前提下应当获得相应的工程价款。故本院对于华亚公司的上述主张不予支持。

关于焦点2，华亚公司上诉认为一审审理过程中没有向其释明是否对涉案工程造价进行鉴定，程序不当。本院认为，***、***作为实际施工人主张工程款，作为涉案工程的承包人富锦公司与实际施工人***、***对于工程造价没有争议。在本案二审审理过程中，华亚公司也明确表示对涉案工程造价不申请鉴定。故华亚公司提出的上述主张，本院不予支持。对于华亚公司提交的证据，一审已进行了认定，扣除了相应的工程款，华亚公司提出一审未采纳相应证据的抗辩意见与事实不符，本院不予采信。

关于焦点3，华亚公司主张***、***与富锦公司串通而确定工程款数额。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。对上述主张，华亚公司并没有提交相应的证据证明***、***与富锦公司串通而确定工程款数额。在诉讼过程中，华亚公司虽不认可工程造价数额，但未提出相反的证据，也不申请对工程造价进行鉴定，应承担举证不能的法律后果。对于工程款具体数额，华亚公司在二审举证证明其于2017年7月4日向***支付工人工资10000元。***虽抗辩该10000元包含在已付工程款975000元之内，但根据华亚公司提交的证据以及***的质证意见，975000元的付款时间均在2017年7月4日之前。故本院对***的抗辩意见不予采信，该10000元应计入已付工程款。亚升公司及华亚公司欠付富锦公司工程款的数额本院认定为8055000元。

关于焦点4，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据大河镇与华亚公司签订的《大河镇创业园区商品房开发协议补充协议》，华亚公司承接亚升公司签订的大河镇创业园区商品房开发协议，承接履行原发包人亚升公司的权利义务。之后华亚公司又与***、***签订了《关于***、***问题的处理意见》，明确约定向***、***支付应得的工程款，且已按照约定支付了部分工程款。鉴于上述理由，华亚公司应当在欠付工程款8055000元的范围内承担责任。

综上所述，华亚公司的部分上诉请求成立，本院予以部分支持。原审认定事实基本清楚，处理不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持巴里坤哈萨克自治县人民法院（2018）新2222民初641号民事判决三、四项，即“三、被告新疆富锦建筑工程有限公司于本判决书生效之日起十日内返还原告***、***保证金1400000元；四、驳回原告***、***关于优先受偿权、借款利息的诉讼请求”；

二、撤销巴里坤哈萨克自治县人民法院（2018）新2222民初641号民事判决第一、二项，即“一、被告新疆富锦建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***、***工程款8065000元；二、被告新疆亚升创域商贸有限公司、新疆华亚展辉房地产开发有限公司对上述债务承担连带责任”；

三、原审被告新疆富锦建筑工程有限公司于收到本判决之日起十日内支付被上诉人***、被上诉人***工程款8055000元；

四、上诉人新疆华亚展辉房地产开发有限公司、原审被告被告新疆亚升创域商贸有限公司在欠付工程款8055000元的范围内向被上诉人***、***承担支付责任。

一审案件受理费80407元，由被上诉人***、***负担12222元，原审被告新疆富锦建筑工程有限公司负担68185元。二审案件受理费68255元，由上诉人新疆华亚展辉房地产开发有限公司负担68185元，被上诉人***、***负担70元。

本判决为终审判决。

审判长　朱　滢

审判员　张晓丽

审判员　王　刚

二〇一九年七月二十六日

书记员　罗春婷