甘肃省庄浪县陇原建筑安装有限责任公司
甘肃佳城建筑工程劳务有限公司与甘肃省庄浪县陇原建筑安装有限责任公司、甘肃国民房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
甘肃省高级人民法院
民事判决书
（2021）甘民终354号
上诉人（原审原告）：甘肃佳城建筑工程劳务有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区。
法定代表人：陈**伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郭晖，甘肃赛莱律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：甘肃省庄浪县陇原建筑安装有限责任公司，住所地甘肃省平凉市庄浪县。
法定代表人：赵建强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：丁俊平，北京市齐致（兰州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨胜林，北京市齐致律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：甘肃国民房地产开发有限公司，住所地甘肃省平凉市庄浪县。
法定代表人：狄生来，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周文杰，甘肃勇盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：石钟元，甘肃勇盛律师事务所律师。
上诉人甘肃佳城建筑工程劳务有限公司（以下简称佳城劳务公司）与上诉人甘肃省庄浪县陇原建筑安装有限责任公司（以下简称陇原公司）、上诉人甘肃国民房地产开发有限公司（以下简称国民公司）建设工程施工合同纠纷一案，佳城劳务公司、陇原公司、国民公司不服甘肃省平凉市中级人民法院作出的（2021）甘08民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人佳城劳务公司的委托诉讼代理人郭晖，上诉人陇原公司的委托诉讼代理人丁俊平、杨胜林，上诉人国民公司的委托诉讼代理人石钟元到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
佳城劳务公司上诉请求：一、判令撤销一审判决第二项，并改判为：陇原公司、国民公司共同向佳城劳务公司承担逾期付款违约金5670836.4元（以欠款总额12082748元为基数，自2019年2月1日起按月利率2％暂计算至2021年1月5日，实际应承担至全部款项清偿之日）；二、本案一二审的受理费全部由陇原公司、国民公司承担。事实及理由：一、一审判决将涉案《协议》的违约金条款认定为无效利息约定显属适用法律错误。根据《合同法》第一百四十一条第一款的规定，合同当事人可以约定一方违约时，向守约方支付一定数额的违约金。案涉《协议》第八条约定：“陇原公司和国民公司在约定日期内未能提供房源，则应在约定日期到期之前以现金方式付清约定款项，否则将按应付款项余额的1‰每日（即月息百分之三）支付违约金，直到支付完成或提供等金额房源”，该条系合同三方当事人对逾期付款违约金计算方式的明确约定，意思表示真实，并不违反任何法律或行政法规的效力性、强制性规定，合法有效。一审判决将前述合法有效的违约金条款，任意解读为利息约定，并作出“下余工程款按月息百分之三计算，不符合利息利率的法律、行政法规及相关司法解释规定，为无效条款”的认定，并无任何法律依据。即便将违约金认定为利息，但依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，也仅是对超过法定上限的部分不予保护，而非全部无效。更为错误的是，一审判决在无法律依据的情况下，将涉案违约金条款认定无效后，又转而引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，以欠付工程价款利息计付标准没有约定为由，按同期贷款利率支持了佳城劳务公司的部分诉请。两部司法解释所处理的法律关系完全不同，一审判决如此认定给佳城劳务公司造成了巨额损失，使陇原公司和国民公司因其违约行为而受益。二、陇原公司、国民公司应按月息2％向佳城劳务公司承担逾期付款违约金。陇原公司、国民公司未按《协议》约定时限及金额向佳城劳务公司支付欠款，其行为显属严重违约，根据该协议第八条的约定，应按月息3％承担逾期付款的违约金。根据相关法律规定可知，违约金的性质以补偿性为主，兼具惩罚性。本案中，佳城劳务公司并未按约定的月息3％主张违约金，而是主动降为月息2％，系因陇原公司、国民公司未按照约定期限付款，导致佳城劳务公司被迫向第三方借款支付农民工工资及材料款，融资成本为月息2％，这也正是佳城劳务公司的实际损失。一审中，佳城劳务公司已提供了与案外人的借款合同及银行转账凭证，该部分证据能够充分证明陇原公司、国民公司给佳城劳务公司造成的实际损失。故，佳城劳务公司主张的逾期付款违约金，仅能填补对外融资的利息损失，完全符合法律规定，应当予以支持。
陇原公司辩称：第一，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，国民公司与佳城劳务公司签定的建设工程施工合同无效。本案佳城劳务公司是涉案工程唯一的施工人，材料也是佳城劳务公司提供的，而其仅有劳务资质，但实际承建了涉案全部工程。依照《民法典》第七百九十一条规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”第二，建设工程施工合同无效，佳城劳务公司诉请违约金没有法律依据。
国民公司辩称：一、国民公司与佳城劳务公司约定违约金过高，国民公司主动要求调整，一审法院予以调整符合法律规定。2019年1月17日，国民公司与佳城劳务公司签订《协议》，该协议第八条约定违约金过高，依据《民法典》第五百八十五条第二款之规定，违约金的最高限额不得超过对方的实际损失的数额。一审法院依据国民公司的请求对违约金调整为按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率和贷款市场报价利率进行计算符合法律规定。二、佳城劳务公司以月利率2％主张违约金没有任何事实依据。一审中，佳城劳务公司虽然提供了与案外人的借款合同及银行转账凭证，但是无法证明是用于支付本案的工人工资及材料款，借款用途不明，佳城劳务公司陈述的借款系融资用于支付工人工资和材料款的说法也并无证据予以支撑，不存在关联性，佳城劳务公司按照融资成本月利率2％主张违约金直至全部款项付清，没有任何理由，并且该主张导致违约金数额巨大，远远大于利息损失，违反公平原则。
陇原公司上诉请求：一、依法撤销甘肃省平凉市中级人民法院（2021）甘08民初1号民事判决，驳回佳城劳务公司对陇原公司的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由佳城公司和国民公司承担。事实及理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当，保全措施程序违法，理由如下：第一，一审法院认为陇原公司与国民公司共同作为发包人将工程承包给佳城劳务公司，严重与事实不符，违背法律规定。（一）从建设工程承包的法律关系讲，本案只能是国民公司将工程承包给佳城劳务公司，或国民公司将工程承包给陇原公司后，陇原公司再承包给佳城劳务公司两种形式。国民公司作为该项目的开发商，陇原公司在开工前期进行备案，国民公司与陇原公司不是联营关系或合伙关系，陇原公司无权发包该楼盘，对该楼盘没有任何收益，不可能同时作为发包人将工程发包给佳城劳务公司。（二）案涉工程是国民公司承包给了佳城劳务公司。1．本案佳城劳务公司是建设工程总承包，并非单纯劳务承包。案涉工程均由佳城劳务公司独立完成，没有第三方参与施工，佳城劳务公司是唯一的施工人。在国民公司与佳城劳务公司签定的多份合同中，有建设工程合同约定，也有劳务合同约定，判断合同的性质应当从实际客观事实来判断。从合同实际履行情况反映，佳城劳务公司没有建设工程施工资质，无法备案，由陇原公司备案，但涉案工程全部由佳城劳务公司完成，事实上是一种借用资质行为。2．从施工合同的签定、施工、支付工程款、抵顶房屋、购买材料、结算均发生在国民公司与佳城劳务公司之间，陇原公司没有参与，也没有收取任何费用。庄浪县劳动监察大队在办理佳城劳务公司劳务费投诉纠纷时，佳城劳务公司向执法大队提供的材料以及国民公司的《情况说明》足以证明这一点。3．国民公司作为建设单位，在一审中明确认可其与佳城劳务公司的建设工程施工合同关系，并愿意承担付款的法律责任。4．涉案房屋销售由国民公司进行，陇原公司从未参与更没有任何收益，从权利义务对等原则讲，陇原公司没有任何现实或预期收益，但却承担巨额债务，显然是不对等的。5．陇原公司项目部是佳城劳务公司与国民公司为了便于业务办理，私自设立，未进行登记，也没有设立项目部的文件或授权。即使合法设立，但根据《公司法》规定，项目部的权限仅仅是完成公司下达的施工任务，无权对外签定合同。本案中出现项目部盖章的协议均没有陇原公司法定代表人或授权人签字，也没有陇原公司单位公章，签字人为国民公司负责人邓文山。一审法院认为只要有项目部公章就是内设机构，该认定严重违背法律规定，即使是内设机构也应当有相应的批文文件、对外公示、办公场所、负责人及其它人员组成。6．陇原公司只在工程前期办理开工手续（安全备案）提供了资质，在工程建设的整个过程中从未参与。包括工程结算、房屋顶账全部由佳城劳务公司和国民公司之间直接进行。因此，陇原公司没有支付工程款的义务。第二，案涉建设工程价款没有结算。本案中涉及三个法律关系，涉案标的大，佳城劳务公司所谓的“结算”仅有一两页纸，也没有证据印证，不符合《预算法》规定及交易习惯和常理。第三，保全程序违法。本案案由为建设工程施工合同纠纷，属于专属管辖。既然由兰州市中级人民法院移送到一审法院，采取保全措施应当由一审法院进行。但是，保全由没有管辖权的兰州市中级人民法院进行显然程序错误。佳城劳务公司提供的保函担保期限已过。2019年佳城劳务公司第一次申请保全时，由中国太平洋财产保险股份有限公司兰州中心支公司出具保单提供担保，保险期限为一年。2021年佳城劳务公司仍然以该超过期限的保单提供担保，明显不当。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当，程序违法。
佳城劳务公司称答辩意见与上诉意见一致。
国民公司答辩没有意见。
国民公司上诉请求：一、依法撤销甘肃省平凉市中级人民法院（2021）甘08民初1号民事判决，并依法改判；二、本案一二审诉讼费由佳城劳务公司承担。事实及理由：一、一审法院判决国民公司向佳城劳务公司支付12082748元工程款与实际支付情况不符。2019年1月15日国民公司已经向佳城劳务公司支付款项共计7109615元，其中银行转账1350000元，房屋抵顶5759615元，并不是佳城劳务公司所称的6362687元。二、2019年1月17日的《协议》是在佳城劳务公司多次组织人员闹事的前提下与国民公司签订的，且陇原公司并未参与，一审法院判决国民公司与陇原公司共同承担还款责任错误。三、一审判决国民公司向佳城劳务公司以工程款465万为基数计算利息错误。《协议》第四条约定于2019年1月31日前现金支付劳务费600万元，国民公司支付135万，尚有465万元未支付，协议第八条约定承担违约金的前提是在约定日期前提供房源而未提供，而《协议》第四条中并未约定提供房源，故第四条中尚未支付的465万元不应计算违约金或者利息。
佳城劳务公司称答辩意见与上诉意见一致。
陇原公司辩称：第一，认可国民公司上诉请求及事实理由。第二，本案建设工程施工合同法律关系当事人为佳城劳务公司与国民公司，佳城劳务公司是唯一的施工人。陇原公司没有实际收取任何管理费，没有支付工程款的义务和责任。1．佳城劳务公司是由国民公司引进的一家劳务公司，所有经营生产业务直接由国民公司负责管理，资金往来、债权债务、工程建设陇原公司一概不知。2．本案建设工程施工合同主体为国民公司与佳城劳务公司，双方签定的合同为无效合同。其一，本案建设工程施工合同的签定合同、进行施工、支付工程款、抵顶房屋、购买材料均发生在国民公司与佳城劳务公司之间，陇原公司没有参与，也没有收取任何管理费，承担支付工程款的义务没有任何依据。其二，依照最高法院建设工程司法解释相关规定，佳城劳务公司与国民公司签订的合同无效。3．付款协议与陇原公司无关。佳城劳务公司在向庄浪县劳动检查大队提交投诉材料中付款《协议》，没有所谓陇原公司项目部盖章，只有佳城劳务公司和国民公司签字。在劳动检查大队调查调解工程款时，也是在他们之间，与陇原公司无关。另根据建设部制定的《建设工程施工合同》，本案中涉及三个法律关系，涉案标的大，佳城劳务公司所谓的“结算”仅有一两页纸，也没有证据印证，不符合交易习惯和常理。
佳城劳务公司向一审法院起诉请求：1．依法判令陇原公司、国民公司共同向佳城劳务公司支付工程款12082748元；2．判令陇原公司、国民公司共同向佳城劳务公司承担逾期付款违约金5728215.65元（自2019年1月16日起按月利率2％暂计算至2021年1月5日，实际应支付至全部款项付清之日），以上工程欠款及逾期利息共计：17810963.65元；3．本案的诉讼费、保全费及保全保险费由陇原公司、国民公司共同承担。
一审法院认定的事实：国民公司庄浪分公司经工商登记领取营业执照，邓文山为国民公司庄浪分公司的负责人。2015年10月10日，国民公司庄浪分公司作为发包方，与陇原公司签订《合同协议书》，约定由陇原公司承建庄浪县福居花苑二期工程，计划竣工日期为2017年2月27日，暂定合同价106984000元。2016年5月7日，陇原公司福居花苑二期项目部与佳城劳务公司签订《工程承包合同》，工程名称：庄浪县新区大厦（福居花苑）建设工程（二期工程）6#、7#、8#楼及2#地下车库，工程内容：所有土建工程，脚手架及防护措施，现场安全文明施工、零星设施。2016年6月5日，双方签订《补充协议》，将《工程承包合同》单价调整，“即原承包单价为535元／平方米，现单价为545元／平方米，单价增加10元／平方米。”2016年8月10日，陇原公司福居花苑二期项目部与佳城劳务公司签订《工程承包合同》，约定由陇原公司承建庄浪县新区大厦（福居花苑）建设工程（二期工程）9#、10#楼，工程内容：所有土建工程，脚手架及防护措施，现场安全文明施工、零星设施、所有预留洞口封堵处理。以上《工程承包合同》和《补充协议》中，国民公司庄浪分公司负责人邓文山在陇原公司福居花苑二期项目部印章下的法定代表及委托代理人处签字。2016年9月8日，佳城劳务公司、陇原公司福居花苑二期项目部、国民公司签订《购销合同》，约定由佳城劳务公司向陇原公司提供钢材577.41吨，总金额1574940.4元，由国民公司提供担保，三方当事人还约定了违约责任，解决合同纠纷的方式：双方协商解决，若协商不成向兰州市城关区人民法院提起诉讼。2018年5月12日，国民公司与佳城劳务公司签订《补充协议》，约定“经甲乙双方友好协商，就福居花苑二期项目6#、7#、8#、9#、10#楼及2#地下车库剩余工程量双方达成协议”。2019年1月17日，甲方陇原公司庄浪县福居苑二期项目部、乙方佳城劳务公司、丙方国民公司签订《协议》，约定由国民公司开发、陇原公司承建，佳城劳务公司承担劳务施工的福居花苑二期工程，工程款的结算及支付，甲、乙、丙三方达成以下协议：1．截至2019年1月15日，陇原公司项目部与佳城劳务公司结算劳务费总计：40421262.25元，结算钢材款及零星材料款总计：4004854.64元，合计结算总价款：44426116.89元整。2．截止2019年1月15日，陇原公司项目部共计支付佳城劳务公司劳务费总计18643350元，经抵房形式支付劳务费总计7337331元，合计支付总价款25980681元整。3．截止2019年1月15日，陇原公司项目部共计应付佳城劳务公司劳务费及材料费合计18445435.89元。4．经与佳城劳务公司法人陈**伟协商，陇原公司项目部于2019年1月31日前现金支付劳务费600万元整。5．陇原公司项目部以国民公司开发的房屋，以抵房形式支付佳城劳务公司300万元左右作为劳务费，房源在2019年1月21日前提供。6．陇原公司项目部于2019年10月1日前，支付佳城劳务公司现金500万元，剩余款项陇原公司项目部将以国民公司开发的房屋，以抵房形式陆续支付给佳城劳务公司，抵房房价以低于售房价500元／平方米计算，最迟2019年10月底提供全部房源。7．本协议上的金额全部都经过甲乙双方核算对账确认的数据，自此以前所有签字的票据全部作废，经此协议金额为准，本协议签订后，甲乙双方再不产生任何账务，陇原公司项目部在规定的时间内支付佳城劳务公司现金及抵房款总计约900万元后，由佳城劳务公司负责农民工工资支付及农民工安抚工作，由于春节将至，如陇原公司福居区花苑二期项目部未能按照约定付款，所产生的一切后果（包括工人上访产生的后果）由陇原公司承担。8．陇原公司和国民公司在约定日期内未能提供房源，则应在约定日期到期之前以现金方式付清约定款项，否则将按应付款项余额的1‰每日（即月息百分之三）支付违约金，直到支付完成或提供等金额房源。协议还对协商处理争议及管辖法院作出约定。关于该工程是否使用的问题，佳城劳务公司认为2018年底已经入住，国民公司表示不清楚，陇原公司表示据其了解，工程没有验收，部分已经使用。陇原公司认为，佳城劳务公司无施工资质，挂靠陇原公司而设立的福居花苑二期项目部，开设该公司项目部账户时陇原公司提供了相关的资料。陇原公司、国民公司均认为该项目部印章、账户由国民公司使用。庭审中，陇原公司认为资金占用费（利息）过高，要求调整。佳城劳务公司认为不存在过高问题。以陇原公司福居花苑二期项目部名义签订的合同中，在该项目部名下签字的是国民公司庄浪分公司负责人邓文山，佳城劳务公司认为，邓文山是陇原公司福居花苑二期项目部负责人。
2016年7月19日，国民公司与陇原公司签订工程承包合同，由国民公司向陇原公司发包庄浪县南城区梯田广场东侧的信合办公楼、宾馆土建、安装工程施工总承包，发包人法定代表人处邓文山签字，承包人法定代表人处由佳城劳务公司法定代表人陈**伟签字。佳城劳务公司认为其法定代表人陈**伟虽然代表陇原公司与国民公司签订合同，但合同内容与本案无关，也未实际履行。本案在兰州中院审理尚未移交一审法院管辖期间，兰州中院对陇原公司有关账户及财产进行了保全，本案移送一审法院后，佳城劳务公司向一审法院申请诉讼保全，因兰州中院已经保全，该诉讼保全申请为重复申请，一审法院裁定驳回。佳城劳务公司称兰州中院已进行了续保。
一审法院认为，本案争议焦点为陇原公司应否承担责任、结算协议效力、下余工程款及违约金计算等问题。本案当事人争议的福居花苑二期工程项目中的6#、7#、8#、9#、10#楼及2#地下车库工程，虽由国民公司向陇原公司发包，再由陇原公司福居花苑二期项目部向佳城劳务公司发包劳务，但是作为发包人的国民公司庄浪分公司负责人邓文山，以陇原公司项目部名义与佳城劳务公司签订工程承包合同，使用项目部账户，开立账户时陇原公司提供资料，说明陇原公司与国民公司在该项目的承包、发包上存在人员、资金、账户混同的问题，两个公司在该合同项目上向佳城劳务公司发包劳务时存关联情况。陇原公司项目部应属于陇原公司的内设机构，该项目部产生的责任，应由陇原公司承担。邓文山作为国民公司庄浪公司的负责人，产生的责任应由国民公司承担。国民公司与陇原公司认为佳城劳务公司挂靠其公司承包业务，承包的是整个工程建设而不仅是劳务。但是无证据证实佳城劳务公司在该项目承包上使用陇原公司或陇原公司项目部的资质或名称，不能证实佳城劳务公司挂靠陇原公司；虽然2016年7月19日，国民公司与陇原公司签订工程承包合同，发包人法定代表人处邓文山签字，承包人陇原公司的法定代表人处由佳城劳务公司法定代表人陈**伟签字，但该合同承包工程为庄浪县南城区梯田广场东侧的信合办公楼、宾馆土建、安装工程施工总承包，并非本案中福居花苑二期中三方《协议》中的工程，2016年7月19日合同与本案无关联，该证据也不能证明佳城劳务公司在本案工程中挂靠陇原公司。佳城劳务公司主张的是劳务费，与陇原公司项目部签订的合同内容也是劳务分包，2019年1月17日的《协议》内容也处理的是劳务费和钢材款，故该《协议》应为当事人真实意思表示，已实际部分履行，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议。劳务分包合同实际是陇原公司与国民公司邓文山（代表国民公司）共同作为发包方签订，最终工程款、钢材款确定及《协议》约定付款方为陇原公司，当陇原公司不能付款时，由国民公司以其开发的房屋抵顶，故陇原公司、国民公司应承担共同付款责任。《协议》中的违约金条款，对下余工程款按月息百分之三计算，不符合利率利息的法律、行政法规及相关司法解释规定，为无效条款，视为对工程款利息约定不明，应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定处理。佳城劳务公司主张该工程已全部交付使用，作为工程发包方的国民公司、工程承包方的陇原公司或表示不知情、或认为部分使用，国民公司、陇原公司应承担举证不能的责任，应推定该工程已经交付使用，工程款的支付具备条件，下余工程款应予支付。关于本案法律关系问题，佳城劳务公司涉及的借款与本案当事人无关，与本案无关联，不应认定，不作审理；在钢材买卖合同中，三方当事人虽约定争议由兰州市城关区人民法院管辖，但在三方《协议》中，已将钢材款及工程款混同，无法区分已支付的和下余的是钢材款还是工程款，而工程款作为主要内容，故本案应一并审理。对于下余工程款，佳城劳务公司认为《协议》第四项中的600万元，只履行了435万元，第五项已履行完毕，第六项、第七项未履行，国民公司认为已向佳城劳务公司支付劳务费及材料款7109615元，其中银行转账135万元，房屋抵顶5759615元，并非佳城劳务公司所述的6362687元。根据国民公司提供证据及佳城劳务公司质证，佳城劳务公司主张的应支付工程欠款12082748元可以确认，应予支持。关于利息起算时间及利率问题，《协议》约定分段付款或抵顶房屋，利息也应分段起算。《协议》第四项中于2019年1月31日应付款600万元，实际转账135万元，465万元未支付，应从此日起至2019年8月19日期间按中国人民银行公布的贷款利率计算利息，2019年8月20日起至2019年10月31日期间的利息按中国人民银行公布的市场报价利率计算。以下欠12082748.00元为基数，按中国人民银行公布的市场报价利率，计算自2019年11月1日起至工程款、钢材款还清之日期间的利息。佳城劳务公司主张的保全费及保全保险费符合法律规定，应予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条规定，判决：一、陇原公司、国民公司共同支付下欠佳城劳务公司建设工程款12082748元。二、陇原公司、国民公司共同分段计算支付以下利息：以欠工程款465万为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算从2019年2月1日起至2019年8月19日期间的利息，按贷款市场报价利率计算自2019年8月20日起至2019年10月31日期间的利息；以下欠12082748元工程款（含钢材款）为基数，按贷款市场报价利率计算从2019年11月1日起至欠款还清期间的利息。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费128665元，由陇原公司、国民公司负担120000元，由佳城劳务公司负担8665元。保全费5000元，保全保险费11986.09元，由陇原公司、国民公司负担。
本院二审期间，佳城劳务公司和国民公司均未提交新证据。陇原公司当庭提交了五组证据：证据一、2019年1月16日佳城劳务公司法定代表人陈**伟在庄浪县劳动保障执法监察大队谈话内容；证据二、2019年1月16日国民公司原法定代表人朱国民在庄浪县劳动保障执法监察大队谈话内容；证据三、国民公司法定代表邓文山与佳城劳务公司代表在庄浪县劳动保障执法监察大队协商付款事宜；证据四、庄浪福居花园工程结算汇总清单；证据五、结合陇原公司一审提交的八组证据。拟证明：1．该项目合同主体为佳城劳务公司与国民公司；庄浪县劳动大队监察工程款处理也是在佳城劳务公司与国民公司之间，双方是明知的；佳城劳务公司法定代表人陈**伟认可国民公司付工程款2600多万元，其中现金1800多万元，房子抵账700多万元，17套房子已经售完；工程款里面包含材料；陈**伟也认可国民公司解决农民工工资支付工程款方案。2．工程款中包含材料，佳城劳务公司是唯一的施工方，整体项目所有工程均由佳城公司完成。佳城劳务公司质证认为，对该五组证据的真实性无异议，对证明目的有异议。该五组证据直接证明涉案项目拖欠劳务费用导致农民工工资无法支付，农民工上访至劳动监察部门，佳城劳务公司作为劳务分包公司，国民公司作为项目开发方，共同参与处理该起事件，同时印证了本案三方结算协议，也印证了国民公司与陇原公司无力付款，由佳城劳务公司对外融资发放农民工工资，从而解决了农民工的上访事件，因此可以说明佳城劳务公司的上诉请求可以从陇原公司提供的证据得到间接印证。需特别说明的是，该证据中《工程结算汇总》，与三方结算协议数额相近，结算协议内容可以清晰显示每平米价格545元，如果按陇原公司的说法，佳城劳务公司是施工总承包单位，而目前建筑市场单平米总承包价的成本至少在2500元左右，由此可见佳城公司仅仅是劳务分包。国民公司质证认为，对五该组证据的真实性、合法性、关联性、证明目的均没有异议。需要说明是的以上证据恰好说明是2019年1月17日签订三方协议的背景。佳城劳务公司陈**伟多次向庄浪县劳动监察大队上访。国民公司迫于压力于2019年1月17日与佳城劳务公司进行了结算。该协议签订时，陇原公司并未参与。本院经审查，对真实性无异议的证据，予以确认并记录在卷佐证，对证明目的结合全案证据和事实综合认定。
本院对一审查明的基本事实予以确认。
本院认为，根据当事人的诉辩主张及庭审情况，本案二审争议焦点为：1．案涉工程的承包人应该如何认定；2．工程价款应由谁向佳城劳务公司支付；3．佳城劳务公司主张的违约金是否应该支持。
关于案涉工程的承包人应该如何认定的问题。佳城劳务公司主张陇原公司是案涉工程的承包人，其是案涉工程的劳务分包人；陇原公司与国民公司则抗辩认为陇原公司并非案涉工程的总承包人，国民公司为工程施工备案而与陇原公司签订承包合同，后国民公司与佳城劳务公司签订施工合同并由佳城劳务公司实际完成全部施工。结合双方的诉辨主张及庭审审理情况，双方存在的主要分歧是对国民公司庄浪分公司与陇原公司签订的《合同协议书》、陇原公司福居花苑二期项目部与佳城劳务公司签订的两份《工程承包合同》等行为而产生法律后果的判断认定。佳城劳务公司、陇原公司与国民公司都围绕自己的主张进行举证，为保护交易安全和维护市场秩序，基于对当事人行为外观的考虑，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”经对本案当事人所举证据综合分析判断，佳城劳务公司所主张陇原公司系承包人具有高度的可能性，具体理由如下：1．陇原公司认可其与国民公司庄浪分公司于2015年10月10日签订《合同协议书》，且对佳城劳务公司提交的开工审批表的真实性认可，上述合同协议书和开工审批表都载明陇原公司是施工单位。虽陇原公司与国民公司主张签订该合同的目的只是为施工备案，陇原公司与国民公司对双方之间法律关系的自认有可能会损害佳城劳务公司的权益，且也未提交在发生本案纠纷前客观形成支持其主张的证据，故对陇原公司与国民公司的该主张不不予采信。2．陇原公司认可是由其向国民公司提供相关证照开设银行账户，国民公司在一审庭审中认可其用陇原公司的此账户向佳城劳务公司付款，从工程款的结算来看，国民公司、陇原公司、佳城劳务公司三方之间的结算符合工程建设方、承包人、分包人之间在建设工程施工合同法律关系中工程款项支付的顺序。3．佳城劳务公司先后分别与陇原公司、陇原公司福居花苑项目部签订的《工程承包合同》，佳城劳务公司与陇原公司签订的《补充协议》，都明确陇原公司将福居花苑二期的部分工程分包给佳城劳务公司，虽陇原公司主张其未设立福居花苑项目部，但并未提交相关证据证明福居花苑项目部是由他人设立，从证据材料形式上来看是陇原公司在履行《合同协议书》。虽国民公司和陇原公司一致认为上述协议实际为国民公司与佳城劳务公司两者之间签订的合同，佳城劳务公司对此是明知的，佳城劳务公司对国民公司和陇原公司的该主张并不认可。邓文山作为国民公司庄浪分公司负责人在与陇原公司签订《合同协议书》后，又以陇原公司、陇原公司福居花苑项目部的名义与佳城劳务公司签订《工程承包合同》《补充协议》等协议，我国法律并不禁止自然人代表或代理其他不同的民事主体实施不同的民事法律行为，即作为国民公司庄浪分公司负责人邓文山可以作为陇原公司的代理人，结合陇原公司签订《合同协议书》、认可开工审批表、开设银行账户及银行账户使用情况等基本事实，佳城劳务公司有理由相信邓文山系代理陇原公司与其签订相关协议书，且国民公司与陇原公司并未提供相关证据证实佳城劳务公司明知的邓文山无权代理陇原公司实施相关民事法律行为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条的规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”邓文山与陇原公司之间构成表见代理。故从本案现有证据来看，陇原公司为案涉工程的承包人。据上所述，一审法院认定劳务分包合同为国民公司与佳城劳务公司所签不当，本院予以纠正。关于陇原公司认为案涉《工程承包合同》无效的主张，陇原公司将案涉工程承包后，再与佳城劳务公司签订劳务承包合同，该行为并未违反法律禁止性规定，故陇原公司的该主张不能成立。
关于工程价款应由谁向佳城劳务公司支付的问题。因陇原公司是案涉工程的承包人，劳务分包合同是陇原公司与佳城劳务公司所签，根据合同相对性原则，佳城劳务公司主张的工程款应由陇原公司负担。2019年1月17日，陇原公司庄浪县福居苑二期项目部、佳城劳务公司、国民公司签订《协议》中明确了国民公司和陇原公司欠付佳城劳务公司工程款的事实，且在本案二审期间，国民公司出具《情况说明》认可尚欠工程款12082748元。同时，在三方《协议》中国民公司也明确表示愿意共同承担给付欠付工程款的责任，故一审法院判决陇原公司和国民公司共同承担给付案涉12082748元的工程款正确，应予维持。但一审法院在判决中认定陇原公司和国民公司在案涉工程项目上发生人员、资金、账户混同，该认定的事实依据不足，本院予以纠正。
关于佳城劳务公司主张的违约金是否应该支持的问题。2019年1月17日三方签订《协议》约定陇原公司和国民公司未按照约定的期限提供房源的，则应按照月息百分之三的标准给付违约金。佳城劳务公司主张国民公司和陇原公司应该按照月息百分之二的标准给付违约金，国民公司和陇原公司则抗辩认为违约金过高，要求予以调整。我国合同法规定违约金是以补偿损失为主，以惩罚为辅，确定违约金最重要最根本的标准就是违约行为所造成的损失，虽佳城劳务公司主张其被迫以月息2％为标准向第三方借款支付农民工工资及材料款，但并无证据证明佳城劳务公司的借款具有必要性和合理性，也无证据证明佳城劳务公司将款项用于案涉工程。陇原公司与国民公司违约导致佳城劳务公司受到的损失实际上是利息损失，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”一审法院按照银行同期贷款利率支持违约金并无不当。
综上所述，上诉人甘肃佳城建筑工程劳务有限公司、上诉人甘肃省庄浪县陇原建筑安装有限责任公司、上诉人甘肃国民房地产开发有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判处结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人甘肃佳城建筑工程劳务有限公司预交的二审受理费46421元由其自行负担。上诉人甘肃省庄浪县陇原建筑安装有限责任公司预交的二审受理费128665元由其自行负担。上诉人甘肃国民房地产开发有限公司预交的二审受理费128665元由其自行负担。
本判决为终审判决。
审判长 王军瑞
审判员 王**
审判员 景琛辉
二〇二一年七月二十三日
书记员 朱建闻
