浙江金日建设有限公司、青海泰盛房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

青海省大通回族土族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2022）青0121民初3634号 原告：浙江金日建设有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，青海汇元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，青海汇元律师事务所律师。 被告：青海泰盛房地产开发有限公司，住所地：青海省西宁市城西区。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，青海竞帆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，青海竞帆律师事务所律师。 第三人：***，男，1977年12月8日出生，汉族，浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：***，青海同光律师事务所律师。 原告浙江金日建设有限公司（以下简称“金日公司”）与被告青海泰盛房地产开发有限公司（以下简称“泰盛公司”）、第三人***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年11月4日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行审理，原告金日公司法定代表人***及其委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼，被告泰盛公司委托诉讼代理人***、***及第三人***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告金日公司向本院提出诉讼请求：1．请求依法判令被告支付原告工程款52727709.66元；2．请求依法判令被告支付原告利息损失9478538.14元（利息损失自2017年12月12日起暂算至2022年2月7日［详见计算清单］，后续利息损失自2022年2月8日起以52727709.66元为基数，按一年期LPR计算至实际付清之日止）；3．依法确认原告在第一项工程款52727709.66元范围内就原告承建工程的折价或拍卖款享有优先受偿权；4．请求依法判令被告承担原告为实现债权所支付的全部费用，包括本案的诉讼费、财产保全费、保全保函保险费、律师费。 事实和理由：经原告申请法院调取的金日公司青海分公司的中国农业银行大通支行银行账户流水信息显示，被告确实已经向金日公司青海分公司支付了1.14亿元的工程款。因此，诉讼请求第一项工程款在原先基础上撤回8400万元；诉讼请求第二项利息的计算根据变更后的工程款金额做相应调整，计算方式不变。原告认为，因2013年至2015年期间，原告青海分公司U盾被盗及相关印章被伪造，因而被告通过转账支票背书支付至原告青海分公司，原告并不知情，原告也不同意并不认可工程款支付至原告青海分公司账户。根据原告调取的青海分公司流水，被告支付的每笔大额工程款至原告青海分公司，几乎是同一时间全部转给第三人***，而且每笔大额工程款均是平进平出，然而原告从未授权金日公司青海分公司收取案涉工程款及向第三人***支付工程款。原告严重怀疑，第三人***与被告恶意串通直接通过原告青海分公司的银行账户及私刻的印章套取本属于原告的工程款，导致原告巨大的税务、财务风险及被供应商诉讼的风险。关于被告已经支付的1.14亿元，原告事后将通过损害赔偿诉讼向第三人***及被告进行另案追索；关于被告欠付的剩余工程款及利息，原告作为合同相对方有权向被告进行主张，望法院判如所请。 原告金日公司针对其主张向本院提交如下证据： 1．《建设工程施工合同（GF-1999-0201）》（合同编号：2014-02）一份，拟证明：2014年7月15日，原、被告签订《建设工程施工合同（GF-1999-0201）》（合同编号：2014-02），合同约定被告将大通中心市场改造项目一期中施工蓝图内所有工程发包给原告施工，并约定工程款支付方式等内容； 2．大通中心市场改造项目一期工程决算单一份，拟证明： 2017年12月12日，针对原告完成的大通中心市场改造项目一期工程中进行决算，结算价为166727709.66元。***系原告案涉项目结算的经办人； 3．青海省大通回族土族自治县人民法院（2021）青0121民初4237号《民事判决书》一份，拟证明：被告泰盛公司曾起诉原告金日公司主张工程款发票，被告自认以及依法查明被告已向原告开具金额为3500万元发票的事实； 4．《浙江金日建设有限公司风险承包经营合同》一份，拟证明：2012年2月28日，原告与**签订《浙江金日建设有限公司风险承包经营合同》一份，合同约定由**对金日公司青海分公司实施承包经营，承包期间为四年，自2012年3月31日至2016年3月30日，原告与被告的合同签订时间为2014年，该期间金日公司青海分公司由**内部承包，而***并非本案的实际施工人； 5．《保险保函费发票》《诉讼保全责任保险保单保函》《保险单》一份，拟证明：由于被告逾期支付工程款而引发本次诉讼，原告支付的保险费用75000元，应由被告承担； 6．利息计算明细一份，拟证明：因被告逾期支付工程款，应按照合同约定或法律规定计算逾期付款利息，经原告计算自2017年12月12日至原告起诉之日2022年2月7日为9478538.14元，应计算至实际付清工程款之日。 7．《青海飞云建工有限公司的建筑资质证书》（企查查截屏）一份，拟证明：青海飞云公司2022年9月26日取得二级相关专业的资质，在2014年时不具备承包案涉商业部分的资质，同时结合第三人2022年7月20日在中院开庭记录，飞云公司没有参与案涉工程建设，招投标文件中显示飞云公司仅为增加飞云公司业绩以及住宅商业是无法分开决算的，是一起由原告公司进行决算的。 8．《案件详情》（企查查截图）一份，拟证明：案涉项目在材料购买及劳务提供方面均是以原告公司及原告公司青海分公司***、***作为案件当事人承担了材料费、劳务费等费用，***并未承担案涉项目相应费用，其不是本案实际施工人。 被告泰盛公司辩称：原告主张的第一项诉求，该诉求无事实依据，本案存在实际施工人，且原告并未实际完成任何工程的施工，其仅仅是对于案涉工程中的1-3号住宅楼进行了合同的签订，但未实际履行；其二，在以原告名义中标并签订合同的1-3号住宅楼当中，该部分的合同价款为1.3亿元，而实际完成的工程价款仅为1亿元左右，该1亿元被告已经通过向原告青海分公司直接支付的方式超额支付了相应的工程价款并且被告在整个工程的款项支付的过程中，已经实际支付1.46亿元，包括向实际施工人来完成的支付，故此，原告主张1.3亿元，工程款不符合客观事实，其诉状中所称被告仅支付了3000万元，也不符合客观事实，被告向原告的青海分公司直接转账金额为1.14亿元；第三，本案实际施工人以原告名义和青海飞云建工有限责任公司（以下简称“飞云公司”）的名义分别实施了案涉工程住宅部分和商业部分，最终进行了整体结算为1.6亿元，该1.6亿元不仅仅包含以原告名义施工的住宅部分，还包括以飞云公司名义施工的商业部分，原告在起诉状当中也已经承认或者认可按照中标书，其仅仅施工1-3号住宅楼，故此对于该结算价款当中的商业部分原告无权进行主张；关于程序部分，即便拋开本案款项是否已经支付完毕不谈，原告从双方结算之日至今，从来没有主张过任何一次和任何一部分工程价款，无论依据双方2013年根据中标通知书签订的合同，还是依据2014年原告作为证据提交的合同，原告的主张都已经超过诉讼时效。对于原告起诉主张的第二、第三项诉讼请求主张利息以及在主张的工程款范围内的优先受偿权基于基础的工程款事实不成立，故其主张的利息和工程款的损失都不成立；对于第三点，原告主张的诉讼费、保全费、保全保函保险费、诉讼费，法院可以依职权进行材料保全及保全保函保险费，对于本案中到底应保全以及保全的金额是否得当，经过庭审之后，应当会予以查明，法庭可以进行裁决，关于律师费既无事实根据也无法律依据，故此不应得到支持。 被告泰盛公司针对其主张向本院提交如下证据： 1．大通县中心市场周边旧城棚户区改造一期项目（1#、2#楼）投标文件【招标编号：**招（2013）第11号】、大通县中心市场周边旧城棚户区改造一期项目投标文件【招标编号：**招（2013）第12号】、大通县中心市场周边旧城棚户区改造一期项目（3#楼）投标文件【招标编号：**招（2013）第15号】、《中标通知书》（3份），拟证明：（1）大通县中心市场周边旧城棚户区改造一期项目（下称案涉项目）分为3部分进行招投标，分别为1#、2#楼、商业部分、3#楼。（2）1-3#楼的建设单位及招标人为本案被告泰盛公司，商业部分的建设单位及招标人为案外人大通县中心饮食服务管理有限责任公司。（3）本案原告投标及中标工程项目为1-3#楼，商业部分投标及中标单位为飞云公司，招投标时间为2013年3月。（4）原告在投标文件中明确，原告分公司具有缔约权并进入工程质量管理系统。（5）原告投标文件中载明的项目管理机构组成人员绝大部分没有实际参与工程项目施工建设； 2．《建设工程施工合同》合同编号：2003001，拟证明：2013年4月1日，原告青海分公司与被告签订施工合同，约定原告就大通县中心市场改造项目（一期）1#、2#、3#楼进行施工；其中1#、2#楼合同价款为7053余万元，3#楼合同价款为6096余万元。该证据证明原告施工范围不包括商业部分； 3．《施工组织设计审批表》3份、《施工测量放线报验单》4份、《基础验槽报验申请表》及《地基验槽记录》各4份；《基础工程验收申请表》及《地基与基础分部工程质量验收记录》各4份；《竣工验收备案资料》2份，拟证明：（1）在案涉项目施工至竣工验收备案的全过程中，1-3#楼的施工均以原告名义做出，商业部分施工均以案外人飞云公司名义做出。结合招投标文件及合同，以原告名义施工内容未包含商业部分。（2）原告名下提供的部分资料中署名“楼国顶”的现场施工负责人，并非原告投标文件中项目管理机构成员，而系实际施工人聘请人员； 4．《工程联系单》8份，拟证明：案涉工程施工过程中，往来联系的施工方经办人均系“楼国顶”，即实际施工人聘请人员； 5．《干挂石材幕墙施工合同》《铝塑复合窗制作安装合同》（2份）、《住宅楼电梯设备合同》《消防、通风工程施工合同》《防水工程施工合同》《屋面防水承包合同》《2#楼、3#楼外墙保温施工承包合同》（3份）、《自然涂墙漆直销合同》《外墙自然涂施工承包合同》《一进一出车道钢结构承包合同》《智能仪表销售合同》《电力施工合同》（2份）、《大通中心市场一期改造项目工程决算单》（7份），拟证明：案涉整体工程中，在原告承包合同范围内存在部分分包工程，施工内容及金额为：干挂石材幕墙施工：3834712.05元；铝塑窗制作安装：2161706.19元；1522646.23元；住宅楼电梯设备及安装：5820000元；消防、通风工程施工：11622695.13元；外墙基础及屋面防水工程施工：1767554.44元2#楼、3#外墙保温施工：1800000元；自然涂墙漆：478278元；自然涂施工：1189750.31元；一进一出车道钢结构施工：311000元；智能仪表采购：310335元；电力施工：1980000元、1#楼贴砖655095.35元以上合计33453772.7元，应当从实际施工人以原告名义签订的施工合同金额中扣除； 6．《关于大通县中心市场周边旧城及棚户区改造一期工程决算及遗留问题会议纪要》一份、《一期住房交付使用后出现的问题及附表一、二》各一份、《大通中心市场改造项目一期工程决算单》一份，拟证明：2017年12月12日，被告与实际施工人***就案涉工程决算及遗留问题形成会议纪要，明确工程决算计价方式及遗留问题扣款金额，在此基础上形成对实际施工人以原告及飞云公司名义施工的一期整体工程（1-3#楼及商业部分）总价款为166727709.66元，其中商业部分60254509元，1-3#楼106473200.66元； 7．《工程进度款支付申请表》3份、《工程拨款通知单》3份、《中国农业银行进账单》8份、《收据》2份、《转账支票存根》7份，拟证明：被告向原告青海分公司直接转账支付案涉工程款时间及金额为2013年11月11日转3000万元、2014年1月7日转2500万元、2014年3月14日转300万元、2014年8月4日转2000万元、2014年10月9日转1500万元、2015年2月6日转1000万元、2015年5月8日转1000万元、2015年8月21日转100万元，以上合计114000000元； 8．《工程拨款通知单》3份、《中国农业银行进账单》3份、《收据》2份、《转账支票存根》3份，拟证明：被告通过飞云公司转付或直接向实际施工人***工程款时间及金额为2015年7月28日转100万元、2015年9月14日转200万元、2015年11月11日转300万元，以上合计600万元； 9．《入库单》3份、《工程拨款通知单》6份、《收据》16份、《协议书》6份、《地下停车位使用权转让协议》一份、《抵车协议书》7份、《电汇凭证》一份、《中国农业银行进账单》一份；《抵账协议书》一份、《******转让协议》一份，拟证明：被告通过以房屋、车位、车辆抵工程款及按指示交付方式支付工程款时间及金额为：2013年12月9日8000000元、2014年6月16日308295元、2015年11月6日1496775元、2015年11月23日507861.43元、2015年12月3日3797047元、2016年1月19日494243元、2016年10月11日212402元、2016年12月13日693720元、2017年1月24日4000000元、2017年8月9日42359元、2017年10月10日105840.19元、2017年10月10日135000元、2019年11月27日214800元、2019年11月29日763300元、2019年12月12日1391500元、2019年12月16日105900元、2019年12月27日770000元、2020年7月2日278700元、2020年12月7日1135500元、2021年8月25日569700元，以上金额合计：25022942.62元； 10．施工方未规范、安全施工的扣款资料一组，拟证明：因施工方未规范、安全施工，经监理核实后进行扣款，时间及金额为：2013年6月7日2000元、2013年6月28日3000元、2013年7月17日5000元、2013年8月15日7000元、2014年4月3日900元、2014年4月22日3000元、2014年5月7日3000元，合计：23900元。 11．《3#楼框架柱质量检测资料》及《付款凭证》一组，拟证明：案涉工程3#楼框架柱于2013年10月进行质量检测，金额为12000元应由实际施工人承担； 12．工程交付后出现的质量问题及修复费用资料一组，拟证明：在2017年12月12日双方形成一期工程决算及遗留问题会议纪要前，因工程质量出现问题产生的费用，时间及金额为2016年4月7日4900元、2016年5月9日8200元、2016年6月12日15300元、2016年9月2日1700元、2016年9月13日3775元、2016年9月20日7399元、2016年11月9日426元、2017年4月5日17600元、2017年4月6日3000元、2017年10月9日1800元，以上合计64100元。 已付全部款项总计：114000000元＋6000000元＋25022942.62元＋23900元＋12000元＋64100元=145122942.62元，超过实际施工人以原告名义签订的合同价款，更超过实际施工价款。 13．《工程决算书》一份，拟证明：案涉工程经建设单位被告泰盛公司、施工单位原告金日公司青海分公司大通项目部、飞云公司三方**确认：大通中心市场改造项目一期含签证及零星工程等造价为149799816.66元；大通中心市场改造项目一期含签证部分，工程造价为19927893元，两项合计工程造价金额为169727709.66元。其中具体为：住宅部分概预算金额为92124716.73元、14348483.93元，合计106473200.66元，商业部分概预算金额为57675099.93元、5579409.07元，合计63254509元。证明方向：以上证据综合证明1．案涉工程总结算价款为166727706.66元，其中由第三人***以原告浙江金日公司名义施工的1-3号楼住宅部分，工程价款为106473200.66元，被告已经向原告的青海分公司转账支付114000000元，已经足额支付且存在超付的情况，原告提起本案之诉主张工程款没有事实根据。2．由第三人***以飞云公司名义施工的1-3楼商业部分，工程价款为63254509元，因一期住宅交付使用后出现各项工程质量问题，在2017年12月12日最终决算时，施工单位同意从工程款中扣除300万元，故此部分最终工程款为60254509元，原告无权就此部分工程款向被告进行主张。 第三人***述称：原告在诉状中**的事实是错误的，原告仅将资质出借给第三人，第三人拿到资质后建设被告案涉工程，原告不知道第三人建设程度，原告在项目中没有任何投入，按照公平对等原则原告诉求应予驳回。原告并非案涉项目建设方仅是资质出借方，故应驳回原告诉讼请求。 第三人***提出独立诉讼请求：1．请人民法院依法判令被告支付拖欠的工程款21747125元；2．请求人民法院依法判令被告支付申请人利息损失3767629元（暂计至2022年7月25日，自2018年1月1日至2021年12月20日共1430天，一年期银行间同业拆借利率为3.8％，利息损失为3282608元；自2021年12月21日至2022年7月25日共217天，按一年期银行间同业拆借利率为3.7％，利息损失为485021元）；3．请人民法院依法判令被告支付自2022年7月26日起以21747125元为基数的利息损失至全部工程款履行完毕止；4．所有诉讼费用由被告承担。 事实与理由：2013年3月31日被告泰盛公司大通县中心市场周边旧城棚户区改造项目开工建设，有独立请求权的第三人***以实际施工人的身份进行施工，2015年11月2日所有工程竣工验收施工完成，2017年12月12日***与被告泰盛公司进行决算，决算结果为***施工部分为166727709.66元，截至2021年8月25日，***共计收到工程款（含现金、以物抵工程款）144980584元整，尚欠21747125元未支付。作为本案被追加的第三人，因原告诉求被告所支付的工程款中21747125元权利人为有独立请求权的第三人***所有，故第三人***依法提出权利请求，请人民法院依法判令被告支付拖欠的工程款21747215元并支付利息损失至实际履行完毕止。 第三人***针对其主张向本院提交如下证据： 1．《开工报告》《竣工报告》《中国农业银行卡交易明细》、泰盛公司证据第199-219页、第222页-247页，拟证明：（1）住宅部分开工日期为2013年4月1日；（2）商业部分开工日期为2013年3月31日；（3）案涉工程竣工时间为2015年11月2日；（4）申请人收到金日公司青海分公司转付的泰盛公司付的第一笔工程进度款的时间为2013年11月13日，截至今日庭审泰盛公司仍欠付申请人工程款21747125元，故案涉项目实际是由申请人垫资完成；（5）截至2021年8月25日，申请人共计收到金日公司青海分公司转来的工程款1.14亿元，收到泰盛公司转来的工程款200万，收到飞云公司转来工程款400万，收到泰盛公司以动产不动产折抵工程款20980583元，飞云公司代付钢材款4000000元，以上申请人共计收到工程款144980583元。 2．《大通中心市场改造项目一期工程决算单》《会议纪要》各一份，拟证明：经申请人与泰盛公司就案涉项目进行结算，案涉两个项目工程总造价为169727709元，经泰盛公司与申请人协商，如保修期内需要进行维保修，申请人同意泰盛公司扣除3000000元工程款作为泰盛公司自行维保修费用，即申请人的维保修义务免除，故实际结算的工程款为166727709元，扣减申请人实际收到的工程款，泰盛公司尚欠工程款为21747125元。 3．《竣工技术资料》《租赁合同》《销货清单》《收条》《情况说明》《销货清单》《借记卡账户历史明细清单》，拟证明：申请人系实际施工人的身份，且申请人一直在垫资施工。 4．《微信聊天记录》一份，拟证明：因金日公司的索要，申请人将合同原件、项目部等邮寄给了金日公司法定代表人。 原告金日公司辩称：原告方认为第三人在本案中无权提起任何诉讼请求，没有任何法律依据，本案的双方是原被告，并不涉及第三人，第三人只是为了查清事实，由被告申请出庭**相关事实，并非本案的当事人，本案的第三人并非是案涉工程的实际施工人，主要理由：（1）第三人与原告并未签订任何协议；（2）第三人无法证明其向案涉工程投入了相关的资金；（3）第三人也无法证明其组织履行了案涉工程的建设；（4）不能仅凭第三人持有相关的施工资料就认定其为实际施工人；（5）因第三人是原告青海分公司的项目管理人员持有相关的施工资料是理所当然的，针对本案而言，本案最重要的两份材料一份是施工合同，另外一份是工程的结算单，两份原件均在原告手中，第三人并没有持有，因此从上述事实可以明显证明第三人并非是实际施工人，所以我们对于第三人提出的诉讼请求不认可也不同意。***明述借用原告资质实际施工，第三人不能突破合同相对性来实施独立请求权，且第三人并未和被告签订任何合同，且第三人拿不出实际垫资的证据，第三人从未在任何合同上签字，仅在决算单上签字，可以说明第三人仅是原告青海分公司的决算的代理人，并不是工程款的债权人。案涉施工合同不存在实际施工人的可能，也排除了第三人为实际施工人的可能。因此我们认为***不是法律意义上的实际施工人，也不是主张权利的实际施工人，本案中没有实际施工人。***从来没有提供实际施工的证据，没有证据证明***参与了实际施工、垫资。 5．（1）证人***的证言：我方挂靠的是金日公司。是***聘用了我，浙江金日我不认识；（2）证人楼国顶的证言：原来是***聘用我的，现在是***，他俩是父子关系。我与金日公司没有关系。 被告泰盛公司辩称：我们认可本案的第三人是案涉工程的实际施工人也认可他的主体地位，对于原告关于第三人并非实际施工人的**，我们认为这些**的理由都是不成立的，假如第三人手中没有相关的施工资料或者说没有为工程投入的基础的资料并不能认定他是实际施工人，我们从原告提交的资料中也没有看出他为工程提供了哪些支出，原告的主体身份是不是也就不成立了？原告的诉又是如何提起的？原告称第三人是其委托的项目管理人，我们没有看到委托的手续文件，也没有看到支付委托管理的报酬，对于委托管理项目又如何谈起，作为工程的建设单位，我们非常清楚在工程的施工中是由谁来实际施工的，因此对于第三人的主体身份，我们没有任何异议；第二点，至于本案中第三人的身份是有独立请求权的第三人还是无独立请求权的第三人，此节由法院进行认定，我们认为，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，实际施工人是可以对于案涉工程的工程价款来提出主张的，因此，我们倾向于他是有独立请求权的第三人；第三点，假如第三人的诉求得到法院的认可，并启动诉讼的情况下，我们希望法庭能够考虑按照前述最高院司法解释第四十三条第二款之规定，实际施工人以发包人来提起诉讼的，应当将转包人或者说是违法分包人作为共同的必要的案件诉讼参与人，也就是第三人参与在本案之中第三人，除了挂靠原告的名义施工之外还挂靠飞云公司名义来进行施工，无论飞云公司与被告之间是怎样的关系，但中标的文件以及施工过程中一系列资料都是以飞云公司的名义来做出，这是一个不争的事实，此时为了查明案情所需，包括明确款项到底应该是在原告名下还是在飞云公司的名下，应当来进行相应的确认，并对于本案原告之诉起到一定的作用。我们没有见过原告公司的人，仅见过第三人实际施工。我们不认同第三人在本案中提起诉求，本案中施工为商业部分及住宅部分，和原告签订的合同是住宅部分。遗漏了商业部分的实际施工单位飞云公司，第三人在本案中没有关联。 经当庭质证，被告及第三人对原告向法庭提交的8组证据均有异议，本院分析认证如下： 证据1，真实性、关联性认可，合法性和证明方向不予认可，认为通过被告即将提交的证据显示，原、被告实际签订施工合同日期2013年4月1日，施工范围为大通县中心市场周边旧城棚户区1期项目1-3号住宅楼部分，而原告提交的合同是实际由原告的青海分公司与被告签订施工合同后已经施工到一半才又签订的合同，该合同实际上不能证明原告的施工范围和具体内容，该合同不能作为本案的事实依据。本院认为，合同编号：2014-02的《建设工程施工合同（GF-1999-0201）》是在案涉工程施工过程中因2013年4月1日原告青海分公司与被告签订合同编号：2003001的《建设工程施工合同》无法在住建局备案后，又与原告金日公司补签的，而实际履行的合同是2013年4月1日原告青海分公司与被告签订合同编号：2003001的《建设工程施工合同》。故在实际施工中未按照合同编号：2014-02的《建设工程施工合同（GF-1999-0201）》履行，不能客观地证明本案待证事实，不予采信。 证据2，三性认可，证明目的不认可，认为案涉决算单是由被告泰盛公司与原告的大通项目部，即本案实际施工人***共同签订的，而决算内容包括1期项目1-3号住宅部分和商业部分，本案当中商业部分是第三人***以飞云公司名义施工完成的，因此总决算金额1.66亿余元中包含***或飞云公司应当取得的款项，原告认为该1.66亿余元是由其施工完成，与基本事实不符。尤其需要说明的是这份决算单中并未加盖原告的印章。本院认为，该份工程决算单是被告泰盛公司与原告金日公司青海分公司大通项目部对全部工程的决算，应确认为有效证据，予以采信。 证据3，真实性合法性无异议，关联性有异议，证明方向不认可。认为本案系在西宁市中院诉讼过程中原告根据法院调取的其公司工程款往来证据而降低诉讼请求后移送至大通法院审理的案件，在原告2022年8月21日向西宁市法院提交的变更诉讼请求申请书当中已经认可被告向原告青海分公司支付了1.14亿元的工程款，故在另案中被告对于已开票金额做出的表述与本案工程款之间并无关联。本院认为，本院（2021）青0121民初4237号《民事判决书》是泰盛公司起诉金日公司要求向其开具发票，但审理后判决驳回其诉讼请求，无法证明本案待证事实，不予采信。 证据4，三性及证明方向均不予认可。认为如前所述2022年就原、被告的纠纷在西宁市中院审理期间，西宁市中院组织各方开展庭前会议及举证质证，该案已经到开庭审理，原告从未提交此份《风险承包经营合同》，而被告并非该合同一方主体，故对于该份证据真实性无法核实。而在西宁市法院对于本案的前序审理工作中原告代理人及原告公司法定代表人均参与了庭前会议及庭审，代理人及其法定代表人均**案涉工程均由原告亲自施工，从未提出过由他人内部承包的情况，因此我们对于第四组证据的三性均不认可。本院认为，该合同是原告金日公司与案外人**签订，其无法证明案涉工程的实际施工人不是***，不予采信。 证据5，三性认可，证明方向不认可。首先，本案当中就第三人***以原告公司名义施工的一期项目1-3号住宅楼部分决算工程价款106473200.66元，而被告已经向原告的青海分公司支付1.14亿元，已经足额支付并且已经超付，故原告提起本案诉讼没有事实根据。其次，通过原告的此组证据可以显示大地保险公司担保金额1.613亿余元，与原告诉讼请求中5千万余元存在1.1亿元的差额，原告提起75000元保险费金额明显远离其在本案中主张的诉讼金额。最后本案双方对于产生争议后的款项承担问题并未作出特殊约定，本案当中并不存在被告应向原告支付工程款而不支付的情况，故申请诉讼保全且支出担保费用是原告单方行为所致，该款项更不应由被告承担。本院认为，该组证据反映的是原告为诉讼保全提供担保所支出的费用，应确认为有效证据予以采信。 证据6，认为是原告单方计算的清单，不具有证据属性，不应当作为证据予以提交。故被告不再对其就证明的三性及证明目的发表质证意见。仅就这份明细而言其计算是以本金5272万余元作为计算依据的，如前所述被告已经超付原告工程款，因此原告主张的工程款本金5272万余元本就不该成立，其基于该本金而计算的逾期付款利息更加不该成立。本院认为，该份证据是原告自己所计算的利息明细，而是否承担利息及如何承担应该有合同约定或法律规定，故不予采信。 证据7，真实性认可，其他不认可。原告说飞云公司是2022年9月份才取得了建工资质，建筑公司资质是五年一年检，是重新颁发的资质，而不是新取得的资质。原告刚才提到二级资质不能承包工程，但是飞云公司承建的是商业部分，只有三层。案涉工程是飞云公司签订施工承包合同，是经过了专业的招投标才签订的合同。原告意思是飞云公司没有资质，只有原告来进行施工的，且飞云公司的案子在大通法院也有很多，都是起诉主张工程款的。本院认为，该证据不是本案需审查的，不予采信。 证据8，真实性认可，其他不认可。合法性真实性的质证意见与证据7的质证意见一致。该证据不能看到与案涉工程有任何关联，从案件实体来说，该证据不能显示出案涉工程内容。实际工程中原告没有对案涉工程没有投入任何资金及投入。本院认为，该组证据与本案待证事实无关联，不予采信。 经当庭质证，原告对被告向法庭提交的13组证据均有异议，本院分析认证如下： 证据1，第11号、第15号招标文件涉及的是原告进行投标的相应文件，对该两份证据的真实性合法性无异议，但对证明方向有异议。认为该两份投标文件恰好可以证明原告通过招投标的方式中标了案涉项目，是合法取得项目的承包权并进行施工且从招标文件管理当中也未涉及到第三人***，同时可以证明***并非本案实际施工人。第12号招标文件真实性无异议，证明方向有异议，12号投标文件的建设单位是大通县中心饮食服务管理有限责任公司并非本案被告，因此与本案无任何关联性。11号和15号中标通知书均系本案原告中标，这也是原告取得案涉项目承包权的合法渠道，并签订施工合同。12号中标通知书建设单位是大通县中心饮食服务管理有限责任公司中标公司是青海飞云公司，因此与本案无关。本院认为，该组证据能证明案涉工程的建设单位、招标人及投标中标人，原告金日公司亦认可12号中标通知书的建设单位是大通县中心饮食服务管理有限责任公司，中标公司是飞云公司。应确认为有效证据，予以采信； 证据2，真实性无异议，该份合同系2013年4月1日由本案被告与浙江金日青海分公司签订，因浙江金日青海分公司不具备建设工程施工的专业资质，无法完成合同备案，我们认为该份合同是无效的，且被2014年7月15日浙江金日公司与泰盛公司签订的编号为2014-02号建设工程施工合同所代替，根据2014年签订的建设工程施工合同，原告的施工范围是施工蓝图内所有工程而并非被告所述的不包括商业部分。本院认为，该份合同是原告金日公司青海分公司与被告所签，虽属于无效合同，但已实际履行，并竣工验收及结算。应确认为有效证据，予以采信； 证据3，真实性合法性无异议，证明方向有异议。关于浙江金日施工的技术资料及对应的竣工验收备案资料真实性、合法性、关联性均无异议，恰好可以证明浙江金日公司完成了案涉项目的施工内容并经过了竣工验收进行备案，这也是原告主张工程款的依据。第二部分关于飞云公司的部分技术资料及对应的验收备案资料该部分证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。首先结合被告提交的第一组证据当中的关于飞云公司中标的内容，该部分内容系建设单位大通县中心餐饮服务管理有限责任公司的相关工程，与本案无任何关联性，另外被告提到部分资料署名为楼国顶并非招投标文件当中的管理人员，系实际施工人聘用人员，我方认为楼国顶在部分资料当中签字均是以浙江金日的经办人进行签字的，同时绝大部分资料中有项目经理***签字，***恰好是投标文件管理人员组成名单当中的人员。不论是楼国顶签名还是***签名均有浙江金日公司的技术资料专用章，均是代表浙江金日签字，并非独立个人签字。从上述如此多的资料当中从未涉及到第三人***，因此不存在***是施工人的这一说法。本院认为，被告通过该组证据想证明两个问题，第一，以原告名义施工内容中不包含商业部分。对此节，有被告向法庭提交的招标及中标文件，原告亦认可12号中标通知书的建设单位是大通县中心饮食服务管理有限责任公司，中标公司是飞云公司，应确认为有效证据，予以采信；第二，部分资料中署名的“楼国顶”是实际施工人聘请人员。对此节，在案涉工程资料中签字的人不管是谁，均以金日公司或飞云公司的名义签字，但原告无相反证据证明***不是案涉工程的实际施工人。故该证据应确认为有效证据予以采信； 证据4，真实性、合法性无异议，证明方向有异议。认为上述工程联系单均有原告公司的技术资料专用章，且有楼国顶作为原告的经办人签字，不能证明是实际施工人聘用的人员，本案当中不存在实际施工人的问题，更不存在实际施工人聘请的人员。该组证据当中可以直观反映出楼国顶是浙江金日公司的经办人，从上述资料中也可以排除***是本案实际施工人的这一说法。本院认为，原告虽提出异议，但无足以反驳的相反证据证明楼国顶是其员工或***不是案涉工程实际施工人。故该证据应确认为有效证据，予以采信； 证据5，真实性、合法性、关联性均不予认可。认为该组证据当中所有合同均系本案被告与第三方签订的合同，被告应当就此自行独立承担相应的法律责任，而不应当从应向原告支付的工程款中扣除，且从上述合同签订时间均早于2017年12月12日双方决算之日，2017年12月12日已经确定了最终的决算金额及应当扣除的金额，该笔款项不应当从应向原告支付的工程款中扣除。本院认为，该组证据中的各分包合同与本案原告无直接关联，不予采信； 证据6，在该证据会议纪要中施工单位一栏中的印章模糊不清，请被告提供原件进行核对。如果被告能够提供盖有印章的原件予以核对则我方对该会议纪要的三性不持异议。这份会议纪要恰好证明了案涉合同是真实的，证明了双方的决算是真实的，同时证实飞云公司的所谓的案涉施工内容是虚构的，我们注意到该份会议纪要的一些部分所标注的内容均和决算单是一致相符的。第五条对飞云公司所涉及的费用仅有198219.1元，涉及的只是租赁费、赔偿费、围挡材料及人工费。这也证明了飞云公司并不是案涉的商业部分的施工人，如果飞云公司也是案涉施工单位的话那么他可主张的工程款是1.66亿减去1.06亿的余额。而本会议纪要中所记载的是他的涉及的款项只有198219.1元，且这个款项应该是由金日公司支付的，和本案施工人的地位是毫无相关的。《一期租房交付后出现的问题及附表一、二》对该组证据的三性不予认可，该组证据无任何人签字**，应该是被告单方统计所得，不能证明其所要证实的事项，且按照双方签订的工程决算单已经扣款300万元，不再扣留任何保修金，即便交房后存在问题也不应当由原告承担责任。《工程决算单》对该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但对被告的证明方向有异议，该决算单是原、被告就原告完成的工程范围内的整体决算，并不包含飞云公司所谓的商业部分，而且决算单中也并未区分住宅及商业的内容，根据被告提供的投标文件、施工文件、验收文件可以看出飞云公司中标的项目建设单位是大通县中心餐饮服务管理有限责任公司，因此该决算单是原、被告之间的最终决算。本院认为，该组证据反映的是被告与原告金日公司青海分公司大通项目部对案涉工程的决算，清楚的反映了工程决算价款、扣除款项及保修金等事项，能证明本案待证事实，应确认为有效证据，予以采信； 证据7，真实性、合法性、关联性均无异议。被告确实向原告支付工程款1.14亿元，我们认为从支付工程款明细中可以看出被告一直是向原告直接转账支付工程款的。原、被告才是案涉合同之间的当事人。这也是双方在履行2014年7月15日签订的《建设工程施工合同》的体现。因此本案当中不存在有第三人的情况。本院认为，原告对该证据的三性均无异议，应予以采信； 证据8，三性均不予认可。被告***公司以及***支付款项本身与本案是无关的，500万是支付给了飞云公司和***，100万是支付给了***，该部分款项与本案无关。本院认为，该证据中的600万无第三人***确认已收到，应确认为有效证据，予以采信； 证据9，三性均不予认可。原告从未授权任何人通过抵房、抵车位、抵车辆的方式接受工程款。结合被告向原告付款的以往习惯，1.14亿元都是被告直接向原告青海分公司直接转账支付的，那么原告不可能委托任何人以以物抵债的方式接受工程款的。本院认为，该组证据中均有双方的签字或**，应确认为有效证据，予以采信； 证据10、证据11、证据12，该三组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。根据双方在2017年12月12日签订的工程决算单可以看出依据2017年11月30日双方就工程决算会议纪要不扣留质量保修金，因此在决算当中直接扣款300万元不能再扣取其他的质量问题产生的费用。双方在决算的时候已经一次性扣除了300万元，不能再扣除了。本院认为，该三组证据均是被告或监理单位罚款决定或扣款通知，是否送达对方无法确认，不予采信； 证据13，三性及证明方向均不认可，没有原件，这份证据在2022年8月19日在西宁中院已经提交，当时被告向法院提出增加飞云公司为第三人，当时原告以飞云公司和泰盛公司是关联企业，第三人同时提出因为飞云公司没有相关的施工资质，所以项目还是由金日公司承建，同时这些决算书明确表示是为了***公司有业绩可以提升它资质而做的手续。同时西宁市中院明确驳回飞云公司作为第三人的身份。他所提到的所有的理由不符合正常的商业规则，从2013年2015年泰盛公司支付浙江金日1.14亿元，后期被告又提出抵房、抵车2500万元左右。按照正常思维，多付800万还抵房抵车是完全不符合商业逻辑的。本院认为，该证据是案涉工程竣工验收后由原告金日公司青海分公司大通项目部与被告泰盛公司对案涉工程价款的决算，双方签字**，应确认为有效证据，予以采信。 经当庭质证，原告对第三人***向法庭提交的5组证据中对有异议的证据，本院分析认证如下： 证据1，对中国农业银行卡交易明细真实性无异议，对证明方向有异议。第三人***是通过不合法的形式取得相应的款项。对第三人提交的被告证据中的第222-247页的真实性、关联性、合法性均不予认可，飞云公司中标的建设单位为大通县中心餐饮服务有限责任公司，与本案无关。本院认为，原告对***是通过不合法的形式取得相应款项，但未提出足以反驳的相反证据予以证明，对被告证据中的第222-247页虽提出异议，亦未提出足以反驳的相反证据加以证明。故对该证据应确认为有效证据予以采信； 证据3，因该份合同产生的最终的费用金日公司已向出租房支付，足以可见***并不是案涉实际施工人，也未承担实际产生的租赁费。收条可以看出该费用是浙江金日支付而非***支付。根据当事人给我们提供的信息，出租方曾经起诉浙江金日公司，双方达成和解后出租方撤诉。该情况说明不属于单位出具的证明，单位出具证明应当由单位加盖公章，法定代表人签字经办人签字，因此该份说明不属于单位出具的证明，不具有单位出具证明的效力，退一步讲该说明当中该公司也是与***协商。第三组证据不能证明***是案涉项目的实际施工人，也不能证明其垫付相应的费用，因此其不能主张相应的费用。本院认为，该组证据中的租赁合同是***与西宁城西建新建筑器材租部所签，销货清单等单据中是***签字。原告辩解是由其公司支付最终费用，却未提供任何支付费用的证据。故对该组证据应确认为有效证据，予以采信； 证据4，真实性无异议，证明方向不予认可。该微信聊天记录是金日公司法定代表人与他人的聊天记录而并非与***的聊天记录，不能证明其待证事实。本院认为，该聊天记录的双方是原告法定代表人***与原告金日公司青海分公司大通项目部管理人员王文彬，经***的要求，王文彬将合同原件、结算单、***等寄给***的事实，应确认为有效证据，予以采信； 证据5，原告认为证人王文彬的证言部分不真实，因为他和案涉证据出现了冲突，也和我们提交的涉诉案件有矛盾之处，从涉诉案件看是某件案件的被告，还是被裁判的当事人主体，这个证据证明了王文彬的身份是谁，也排除了***为实际施工人的地位。他承认部分材料由王文彬购买，但是第三人并没有提供向其支付材料款及工资的证据。王文彬更符合实际施工人的身份，而***不符合。从证言可看出王文彬是实际领受人。因此王文彬的证言客观上起到了***并非是实际施工人。楼国顶的证言和案涉相关证据可以看出楼国顶明知其实是金日公司的施工人员，但是证人证言和对方所提供的资料比对的话可以看出楼国顶的实际身份是金日公司的施工人员，同时他所实施的行为是金日公司的职业行为，排除了***的实际施工人身份。王文彬自认以浙江金日公司的名义进行施工，排除了***为实际施工人的身份。王文彬自称与万喜管业的案件中王文彬和金日公司没有承担责任，王文彬说案涉材料是丈人和女婿的关系，因此丈人不知道提起了诉讼，均没有支持让王文彬和金日公司承担责任。楼国顶一直在**前期不知道中标单位，我认为这种说法是不属实的，从被告提交的工程联系单均显示楼国顶系浙江金日公司经办人，在项目资料当中在楼国顶签字的地方有金日公司项目部**。本院认为，原告虽然对证人王文彬、楼国顶的证言有异议，认为王文彬是以原告名义施工，更符合实际施工人身份。认为楼国顶是金日公司的施工人、经办人，只是猜测，而无任何证据证明。故证人王文彬、楼国顶的证言确认为有效证据，予以采信。 结合原、被告及第三人的**及审查确认的有效证据，查明案件事实如下：2013年3月30日大通县中心市场周边旧城棚户区改造一期项目分为三部分进行招投标，分别为1#、2#楼、商业部分、3#楼。1-3#楼的建设单位及招标人为被告泰盛公司，商业部分的建设单位及招标人为案外人大通县中心饮食服务管理有限责任公司。2013年3月30日原告金日公司中标工程项目为1-3#楼，商业部分中标单位为飞云公司。2013年4月1日，泰盛公司与金日青海分公司签订了合同编号为2003001的《建设工程施工合同》后的当天开工，在施工过程中于2014年7月15日因之前与金日公司青海分公司签订的合同编号为2003001的《建设工程施工合同》无法在住建局备案，泰盛公司与金日公司又签订了合同编号为2014-O2的《建设工程施工合同》，约定由金日公司对该项目进行施工，该工程已于2015年11月2日竣工。2017年12月12日泰盛公司与金日公司青海分公司大通项目部对案涉工程价款进行了决算，案涉工程总结算价款为166727706.66元。现原告认可被告转账支付给青海分公司工程款1.14亿元及被告代付的材料款及用其不动产、动产折抵的工程款24980583元，共认可的已付款金额为138980584元，第三人认可的付款金额为144980584元。 另查明，被告泰盛公司将案涉工程款1.14亿元转给金日公司青海分公司后，青海分公司将该款全部转给第三人***个人帐户内。 再查明，金日公司对1-2号楼的中标造价为70532913.86元，对3号楼的中标造价为60967703.00元。飞云公司中标造价为91707250.34元。 本案争议的焦点为：1．案涉工程中原、被告及第三人之间的法律关系以及谁是实际施工人？2．原告及第三人的各项诉讼请求是否支持？原告金日公司、第三人***是否有权向被告泰盛公司主张工程款？3．原告的起诉是否超过诉讼时效？ 一、关于案涉工程中原、被告及第三人之间的法律关系以及谁是实际施工人的问题。本院认为，实际施工人包括无效合同的承包人、转包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人，即在上述违法情形中实际完成施工义务的单位或个人。 从合同履行看，第三人***参与了案涉工程的实际施工，《工程联系单》中的签字人员是其聘请的人员，被告泰盛公司对此予以认可。原告金日公司主张其为公司的员工，但未提交相应证据证明，且已付工程款也由被告泰盛公司支付至原告金日公司青海分公司后，再由原告金日公司青海分公司转至第三人***帐户，原告金日公司主张是第三人***通过不合法的形式取得的，但也未提交证据证明。 第三人***提供的开工报告、工程决算单、会议纪要、竣工技术资料、销货清单及证人证言等证据，证明其对案涉工程进行了施工。故第三人***系挂靠情形下的实际施工人，案涉工程实际由第三人***投入资金、组织人员和设备施工建设，且付款义务人被告泰盛公司认可了涉案工程由第三人***实际施工，更符合借用资质的特征，故第三人***系实际施工人。 二、原告及第三人的各项诉讼请求是否支持？原告金日公司、第三人***是否有权向被告泰盛公司主张工程款。 本案被告公司通过公开招投标将案涉工程承包给原告金日公司，金日公司属于承包人以及被挂靠方。***为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，导致原告分公司、总公司与被告泰盛公司签订的两份《建设工程施工合同》无效，而且也使***成为该工程的实际施工人。 根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”之规定，本案现有证据足以证明原告金日公司未履行施工义务，只是名义上的合同主体，被告泰盛公司也明知第三人挂靠原告金日公司实际施工的事实，本案建设工程施工合同由泰盛公司与第三人***实际履行，故双方形成事实上的权利义务关系。 在本案中，原告金日建设公司并未实际履行合同施工内容，而第三人***作为垫资施工方，其投入的材料、劳务已物化为案涉工程，泰盛公司应以向第三人***支付工程款的方式，完成合同无效后的返还财产义务。 本案中实际施工人***以原告名义投标、施工的仅有1、2、3#楼工程，而2017年12月12日，泰盛公司与***就案涉工程决算及遗留问题形成会议纪要，明确工程决算计价方式及遗留问题扣款金额，在此基础上形成对实际施工人以原告及飞云公司名义施工的一期整体工程（1-3#楼及商业部分）总价款为166727709.66元，其中商业部分60254509元，1、2、3#楼106473200.66元。 结合原告在法庭辩论终结前，已经认可的已收取的总款项为138980584.66元，已经实际超过第三人以其名义招投标的1、2、3#楼总决算价款106473200.66元，因此，原告主张向其支付工程款52727709.66元的诉讼请求无法成立。 关于第三人***的诉求应否得到法庭支持的问题。 原告主张原告与**对金日公司青海分公司签订合同，实施承包经营，而***只是案涉项目结算的经办人。对此，本院认为，建筑企业的内部承包关系，是指建设工程施工合同中的建筑企业的下属分支机构或职工承包全部或部分工程施工，建筑企业对其下属分支机构或职工的工程施工过程及质量等进行监督管理，对外承担施工合同的权利义务，是建筑企业的一种内部经营方式。借用建筑资质关系是指违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款有关禁止无资质、超资质等级或者以任何形式借用其他建筑企业的名义承揽工程规定的协议，借用双方不存在隶属关系，被借用的建筑企业不对借用人的工程施工过程及质量等进行监督管理。 案涉工程从合同签订及履行的始终，**从未出现在案涉工程的施工中，金日公司亦未对实际施工人***的施工进行过任何监督与管理，因此本案中不存在**代表青海分公司承包案涉工程进行施工，而实际施工人***以金日公司名义施工。第三人***与原告明显属于挂靠关系。 本案中商业部分的建设单位是大通中心饮食服务公司，而中标单位是飞云公司，因此对于第三人***应当取得的工程价款不应在本案中予以处理，应另行主张。 3、关于原告的起诉是否超过诉讼时效的问题。 本院认为，鉴于原告金日公司的诉讼请求本院未予支持，对于诉讼时效的评判已无意义，故本院不再论述。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，第《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告浙江金日建设有限公司的全部诉讼请求； 案件受理费352831元，由原告浙江金日建设有限公司浙江负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省西宁市中级人民法院。 审　判　长　　*** 审　判　员　　*** 人民陪审员　　**花 二〇二三年五月十七日 法官　助理　　刘　静 书　记　员　　*** 附：本判决书引用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。