浙江金日建设有限公司、泰和泰（西宁）律师事务所等合同纠纷民事二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院 民事判决书 （2023）青01民终2876号 上诉人（原审被告）：浙江金日建设有限公司，住所：浙江省杭州市西湖区益乐路39号1幢8A01室。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 被上诉人（原审原告）：泰和泰（西宁）律师事务所，住所：青海省西宁市城东区经济技术开发区沪宁路8号东川总部经济大厦A座9层。 负责人：***，主任。 委托诉讼代理人：***，青海律科律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，青海律科律师事务所律师。 原审被告：浙江金日建设有限公司青海分公司，营业场所：青海省西宁市城东区大众街8号金松盛世天成小区1号楼1223、1225室。 负责人：***，分公司经理。 委托诉讼代理人：***，男，浙江金日建设有限公司法定代表人。 原审被告：浙江正和林控股集团有限公司，住所：浙江省杭州市拱墅区文一路5号4楼403室。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 上诉人浙江金日建设有限公司（以下简称金日公司）因与被上诉人泰和泰（西宁）律师事务所（以下简称泰和泰律所）、原审被告浙江金日建设有限公司青海分公司（以下简称金日青海分公司）、浙江正和林控股集团有限公司（以下简称正和林公司）合同纠纷一案，不服青海省西宁市城东区人民法院（2023）青0102民初1556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年8月10日立案后，依法组成合议庭，于2023年9月27日公开开庭进行了审理。上诉人金日公司的法定代表人、原审被告正和林公司的法定代表人、原审被告金日青海分公司的委托诉讼代理人***，被上诉人泰和泰律所的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金日公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回泰和泰律所一审所有诉讼请求；2．泰和泰律所承担本案诉讼费。事实和理由：一审判决认定金日公司与泰和泰律所法律服务合同成立，系认定事实和适用法律错误。一、金日青海分公司未授权泰和泰律所进行涉案诉讼，且金日青海分公司无民事行为能力。金日青海分公司没有授权泰和泰律所参加金日公司诉泰盛公司建设工程施工合同纠纷一案，且金日青海分公司也无权诉泰盛公司。泰和泰律所提交的有金日青海分公司盖章的民事委托代理协议系金日公司在原分公司聘请泰和泰律所代理发票案时提供的备用空白合同，用于泰和泰律所在发票案中备用，合同条款也是泰和泰律所的律师在空白的合同上自行填写。分公司不是独立法人，没有资格行使独立法人权力，无民事行为能力。金日青海分公司于2016年12月28日就被西宁市工商局吊销了营业执照。其签订的协议为无效协议。根据民法典第一百五十七条明文规定无民事行为能力人实施的民事法律行为无效，同时合同无效的当事人应当停止履行合同，返还取得的财产，并承担相应的过错责任，涉及损害他人利益的行为同样无效。二、泰和泰律所***提交的其和金日公司法定代表人***的微信聊天证据，此证据经双方确认与金日青海分公司和金日公司诉泰盛公司一案无关，泰和泰律所也明确确认两个主体之间没有关系。一审法院主观认定金日公司与泰和泰律所有合同关系，同时要让金日公司承担无效且无法律关系的分公司合同条款的后果。一审法院明显认定事实和适用法律错误。三、金日公司与泰和泰律所合作的口头约定的确存在，口头约定的条款和金日青海分公司签订协议书完全不同，泰和泰律所没有证据证明金日公司与泰和泰律所口头约定的条款和所谓金日青海分公司签订的协议条款一致。泰和泰律所应当知道已经被吊销营业执照的金日青海分公司盖章签署的合同的法律效力无效，说明金日公司没有与泰和泰律所签订过任何有关代理费相关条款的协议书，金日公司的授权委托书已经盖章，作为律师事务所会不要求金日公司签订合法有效的涉及代理费的代理合同就承揽一个诉讼标的达上亿的案件，明显不符合商业规则及律师事务所最基本的安全保障。四、根据律师法第四十四条规定，代理律师在代理案件过程中，出现违规、违法及损害当事人利益的，当事人有权解除（口头）合同，并应承担其违规、违法、失职，给当事人带来的损失。泰和泰律所代理律师在代理金日公司案件中明显存在违规、违法事实。五、一审程序违法。在第一次庭审中，法庭多次出现明显的法官主观、先入为主的行为。庭审前一审法官公开与泰和泰律所律师***谈论***新开的律师事务所的业务情况，并主动提及可以帮***向委托人追讨律师代理费等事项。在庭审中要求金日公司与泰和泰律所尽量和解。在第一次庭审结束后，金日公司向法庭索要庭审记录，法庭书记员也多次予以拒绝，不予提供庭审记录。不同意和解时，一审法官还明确告知金日公司如不和解金日公司存在法律风险。在第二次庭审时，对提交的录音证据未当庭播放，也未当庭质证，录音证据中明确记录泰和泰律所***律师违规、违法、失职、解除口头代理约定的经过及客观事实。一审法官明确告知金日公司，泰和泰律师如有违规、违法行为可以去投诉。一审变更普通程序没有再次开庭审理，对金日公司提交的核心证据未进行质证。六、泰和泰律所提交的除一份盖有分公司公章的协议书以外的所有证据都是以金日公司名义进行的诉讼活动，和金日青海分公司没有任何关系，更加证明泰和泰律所是利用伪造的、无效的协议书滥用诉权、虚假诉讼。因此泰和泰律所无权向金日公司索要所谓的30万代理费。七、泰和泰律所已从事的诉讼工作是根据双方口头约定的风险代理的义务，若非泰和泰律所律师在代理过程中有重大违规、违法等事项，未按双方约定的目标进行，金日公司不会终止已经进行的律师代理活动，以免给金日公司带来不可估量的损失，同时包括凭空损失巨额律师代理费，完全不符合公司利益。综上，恳请二审法院支持金日公司的上诉请求。 泰和泰律所辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回金日公司的上诉，维持原判。 金日青海分公司述称，其公司系已被吊销营业执照的企业，不得从事除清算以外的经营活动，所签订的合同无效。代理协议内容意思表示不真实，仅有付款方式，无其他的权利义务表述，明显违背基本商业规则。其他意见同金日公司。 正和林公司述称，同意金日公司的上诉请求和金日青海分公司的述称意见。 泰和泰律所向一审法院提出诉讼请求：1．判令金日青海分公司、金日公司共同向泰和泰律所支付律师服务费300000元及利息（以300000元为基数，从2022年1月15日计算，按照同期贷款市场报价利率计算，直至付清为止）；2．判令正和林公司对上述债务承担连带责任；3．诉讼费由金日公司、金日青海分公司、正和林公司承担。 一审法院认定事实，2021年12月29日，金日公司与泰和泰律所签订《民事授权委托书》，金日公司委托泰和泰律所***律师、***律师作为其诉青海泰盛房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案的委托诉讼代理人，代理权限为特别授权，即代为立案，代为承认、放弃、变更诉讼请求，提起上诉、反诉，进行和解、调解、代收法律文书等。委托书有效期自双方签订之日起至一审终结止。金日公司在委托人处加盖公司公章，泰和泰律所在受托人处加盖公章。 泰和泰律所持落款日期为空的《民事委托代理协议》一份，载明：委托人浙江金日经与泰和泰律所协商，达成如下协议：……委托人以转账（现金）方式向泰和泰律所支付律师代理费（大写）壹佰贰拾万元（¥1200000）元。合同签订后，财产保全后十日内付清三十万（¥300000）；立案十日内付款肆拾万（¥400000）；开庭前付款伍拾万（¥500000）。金日青海分公司加盖落款章和骑缝章。 另查，2021年12月8日前后，泰和泰律所***律师已就金日公司欲起诉青海泰盛房地产开发有限公司主张工程款一案与金日公司法定代表人***在微信上进行沟通，并就诉前保全事宜进行商谈。2021年12月29日，金日公司向西宁市中级人民法院提交诉前财产保全紧急情况说明并附被申请人财产线索申请诉前财产保全。2022年1月13日，青海泰盛房地产开发有限公司提出复议，2022年1月25日，青海省西宁市中级人民法院出具（2022）青01财保1号之一民事裁定书，变更了保全事项，查封了青海泰盛房地产开发有限公司的房产手续。2022年1月29日，金日公司向西宁市中级人民法院提交民事起诉状，西宁市中级人民法院于2022年2月8日向金日公司发出缴费通知书。2022年2月28日，因金日公司未在法定期限内交纳诉讼费，西宁市中级人民法院出具（2022）青01民初13号民事裁定书，该案依法按撤诉处理。2022年4月6日，金日公司另行聘请其他律师事务所代理与青海泰盛房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案向西宁市中级人民法院提起诉讼。 再查，金日公司在诉前保全时，向中国大地财产保险股份有限公司支付保函费10万元，但该公司未出具保单保函，案涉保单保函实际由青海吉银融资担保有限公司出具。 一审法院认为，泰和泰律所提交的证据足以证实其与金日公司存在诉讼代理合同，双方对代理的事项及代理费的给付方式均作出了约定，该约定不违反法律的禁止性规定，一审法院予以确认。泰和泰律所接受金日公司委托后，提供了相应的诉讼代理服务，完成了诉前保全事项，并向人民法院提交了民事诉状，已达到合同约定的第一笔代理费给付条件。金日公司因未按时交纳诉讼费，使案件依法按撤诉处理，非泰和泰律所过错所致，且金日公司现已另行委托他人代理案涉诉讼案件，本代理合同无法继续履行，故泰和泰律所主张金日公司按合同约定给付前期代理费30万元的诉讼请求，应予支持。金日公司对该证据的真实性不予认可，但并未提交充分证据予以推翻，其自认口头协商的代理费与代理协议内容可以相互印证，故对其辩解意见，不予采信。根据合同“财产保全后十日内付清三十万”的约定，金日公司最迟应在法院作出最后一次保全裁定，即2022年1月25日后的第十日支付30万元代理费，故资金占用期间的利息应自2022年2月5日计算，泰和泰律所主张按中国人民银行公布的同期贷款市场报价利率计算利息，于法有据，应予支持。关于金日青海分公司、正和林公司是否承担连带责任的问题。泰和泰律所自认青海分公司公章系金日公司法定代表人***加盖，且彼时金日青海分公司已被吊销，无权签订合同。金日公司作为正和林公司的全资子公司，具有独立的法人资格，依法独立承担民事责任，故泰和泰律所主张金日青海分公司、正和林公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第九百一十九条、第九百二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百三十七条、第一百四十五条之规定，判决：一、金日公司于判决生效后十五日内向泰和泰律所给付律师服务费30万元，并自2022年2月5日起，以30万元为基数按同期贷款市场报价利率给付利息至清偿之日止；二、驳回泰和泰律所的其他诉讼请求。案件受理费5800元，由金日公司承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 金日公司提交了如下证据：证据一、工程合同纠纷案民事起诉状、诉前保全说明、诉前保全申请书、缴费通知书、银行回单，拟证明：***律师拟定的诉讼标的是1亿9000多万，实际只有1亿6000多万，超了3000万，泰和泰律所为自身利益误导当事人进行超额诉讼，凭空增加当事人诉讼成本，这是金日公司与***律师解约的原因之一；证据二、2022青1财保1号00875279发票一张，拟证明：泰和泰律所涉嫌和大地公司合谋欺诈金日公司构成违规，是金日公司与泰和泰律所解除协议的原因之一；证据三、证人***的证言，拟证明：***律师在办案中借推进案件索要费用的违规事项，是其公司解除泰和泰律所诉讼代理的原因之一。 泰和泰律所质证认为，对证据一的真实性、合法性、关联性均认可，但对证明方向不认可，民事诉状中标的为1.9亿，有3000万的利息损失，其在与***微信中已确认；对证据二2022青1财保1号保全裁定真实性认可，10万元的发票是吉银担保公司出具的，案涉75279元的发票是金日公司第一次没有交诉讼费按撤诉处理后，第二次保全时大地公司出具的发票，对证明方向不予认可；对证人***的证言客观性存疑，***与金日公司有利害关系，对其证明方向不予认可。 本院经审查认为，对证据一的真实性予以确认，但证明方向不予采信，相关诉讼活动产生的文件均有金日公司的盖章，且在案证据微信聊天记录显示，律师在诉讼中对确认起诉标的、起诉状、采取保全措施等事宜时均经金日公司法定代表人***沟通同意，对***所称其不懂在微信中律师告知诉讼事项的法律后果的抗辩意见不予采纳。对证据二的真实性予以确认，对其证明方向不予采信，诉讼中采取保全措施并依法进行担保是正常的诉讼活动，仅凭发票和保全裁定书无法证明泰和泰律所与大地公司合谋欺诈。对证人***的证言客观性不予确认，***为金日公司山东分公司负责人，与金日公司有利害关系，对其证言的证明方向不予采信。 泰和泰律所提交了发票案委托代理协议一份，拟证明：案涉代理协议不存在套用。金日公司对该份证据的真实性认可，但不认可证明方向。本院经审查认为，对该份证据的真实性、合法性、关联性予以确认，该份代理协议与案涉代理协议明显不同，律师代理费约定部分为打印稿，而案涉代理协议代理费约定部分为手写，可以证明金日公司涉案代理协议并非出自金日公司与泰盛公司发票案空白协议，对其证明方向予以采信。 经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。 另查明，金日青海分公司已于2016年12月26日被吊销营业执照。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1．双方签订委托代理协议约定的诉讼费用分阶段支付约定是否有效；2．泰和泰律所律师代理过程是否合法合规；3．一审程序是否违法。 关于双方签订委托代理协议约定的诉讼费用分阶段支付约定是否有效的问题。本院认为，吊销，是指企业因违反法律法规的规定，被工商行政部门强制停止其经营活动，是一种行政处罚措施，但是公司在被吊销营业执照后，公司的主体资格并未消失，除了不得开展经营活动外，仍可以公司名义进行民事活动，享有权利和承担义务。本案中，金日青海分公司的营业执照被吊销，其签订案涉《委托代理协议》的行为非经营活动，故金日公司所持金日青海分公司已注销并不具备民事行为能力的主张，与事实不符，亦无法律依据，不予支持。而对签订委托代理协议过程，金日公司的法定代表人***并不否认案涉《委托代理协议》由其加盖了金日青海分公司印章，其主张委托代理协议是另案空白协议由泰和泰律所律师自行填写诉讼分阶段支付诉讼费用的理由，与泰和泰律所提交另案委托代理协议不符，亦未提交其他有效证据予以证实，不予支持。案涉《委托代理协议》约定的诉讼费用收取标准不违反《青海省律师服务收取标准指引》关于财产纠纷按争议标的额分段按比例累进收费的规定，即标的金额500万元以上按1％收费，案涉标的约1.9亿元，实际约定按诉讼阶段收取120万元，低于案涉标的1.9亿元依据1％计费标准计算的190万元。金日公司主张双方为风险代理并未提交有效证据予以证实，对其主张不予支持。后双方签订了《民事授权委托书》，并由泰和泰律所律师实际履行代理职责至案件诉讼保全阶段，印证了双方签订《委托代理协议》的真实性。综上，案涉《委托代理协议》约定的诉讼费用分阶段支付约定真实合法有效，关于金日公司提出的金日青海分公司已注销无民事行为能力签订的案涉委托代理协议无效、案涉委托代理协议约定内容系泰和泰律所律师自行填写及双方为风险代理主张，缺乏依据，不予支持。 关于泰和泰律所律师代理过程是否合法合规的问题。本院认为，泰和泰律所已提交证据证实，整个代理过程对起诉状及起诉标的、保全行为均与金日公司沟通并由其同意，相关诉讼活动产生的诉讼文件《起诉状》《保全申请书》等均有金日公司的印章，故对金日公司所持泰和泰律所误导当事人扩大诉讼标的致使其增加诉讼成本的主张，缺乏依据，不予支持。而保全结果与律所无关，对金日公司提出的未按其保全申请全额保全泰和泰律所存在违规，无法律依据，不予支持。关于金日公司提出的泰和泰律所律师在办案过程中有私自收取费用及香烟等违规行为的主张，其并未提交有效证据予以证实，对其主张不予支持。 关于一审程序是否违法的问题。本院认为，一审经历两次庭审，第一次庭审适用简易程序，金日公司称第一次庭审前，一审法官与泰和泰律所律师交流与案件无关的事宜，认为一审法官与律师熟悉，即使所称属实，其并未当庭以可能影响案件公正审理为由向一审法官提出回避申请，故对此节上诉理由，不予采纳；第二次庭审适用程序变更为普通程序，经双方当事人同意，适用一审普通程序审判员独任制，并在庭审中对第一次庭审因金日公司未提交录音证据的书面材料休庭后补交的书面材料及一审金日公司的全部证据进行了重新质证，并不存在金日公司所称一审变更普通程序后未开庭审理及未对证据充分质证的情况。关于金日公司提出的一审法院第一次庭审后拒绝提供庭审笔录，其并未提交证据证实，不予采纳。关于其提出的在调解过程中一审法官释明金日公司有败诉风险违规，法官在案件调解中适当公开心证并不违反法律规定，对其主张的理由不予采纳。综上，一审程序合法，并不存在违法情形。 综上所述，金日公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由浙江金日建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十一月七日 法官助理*** 书记员***