某某、厦门某某建设工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省嘉兴市中级人民法院 民事判决书 （2022）浙04民终3708号 上诉人（原审被告）：厦门***建设工程有限公司。住所地：福建省厦门市湖里区泗水道611号1105室。统一社会信用代码：9135020656281150XQ。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：**，上海德禾翰通律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1963年10月16日出生，汉族，住江苏省启东市。。 委托诉讼代理人：***，上海松沪律师事务所律师。 上诉人厦门***建设工程有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2022）浙0421民初1393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月15日立案后，依法组成合议庭审理本案。经询问当事人，决定不开庭对本案进行审理。本案现已审理终结。 ***公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判驳回***的全部诉讼请求或将案件发回重审；2．本案的上诉费用由***承担。事实与理由：1．***不是案涉工程的实际施工人。***公司已经提供了与材料商、劳务商签订的合同并进行转账，不能仅凭微信聊天记录就断定案涉工程的施工主体为***。2．案涉《工程项目管理责任书》第六条第1点目标利润项约定：“***应当遵守***公司财务制度，***应上缴***公司的净目标利润为工程不含税结算造价的百分之十二（即12％），在建设单位或总包支付工程进度款时收取。工程造价中的税款部分归***公司，相关税金等其他费用均由***公司负责承担”。该条约定的非常明确，工程造价中的税款部分归***公司，这里的税款217710.11元是工程价款的组成部分，该条是关于工程价款的约定，而非税款的约定。根据合同约定，***公司应当支付给***的费用为53631.592元（2234454.65元×88％-1912688.5元）。 ***辩称，1．案涉合同为非法转包及***为实际施工人的事实清楚，已由***提交的证据证实。2．《工程项目管理责任书》约定***公司将工程发包给***，实际工程造价为2452164.76元，***已经提供了2452164.76元的进项发票，在诉请中也是以***公司支付给材料商、劳务公司的进项发票金额认定已支付工程款，***已经实际承担了相应的税金。《工程项目管理责任书》第六条第一款目标利润中明确约定***仅需上交不含税造价的12％，而关于“工程造价中的税款部分归甲方、相关税金等其他费用均由甲方负责承担”的约定并非工程款结算的约定，并且该条也明确约定了税款部分归***公司负责、相关税金均由***公司承担。一审认定***公司应向***支付工程款271341.7元符合合同约定。3．合同并未约定需要扣除10％的税点，而是***公司提出扣除10％的税点后双方产生分歧。***公司在一审和上诉状中也承认合同未约定扣除10％的税点，是在实际履行过程当中***公司提出的，但***在微信以及实际履行中均明确表示过拒绝，故***公司要求***在已经承担了进项发票税款后又承担10％的税费，没有合同和事实依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1．判令***公司支付***施工费539476.3元；2．判令***公司支付迟延支付工程尾款的利息（以539476.3元基数，自2021年的2月5日起计算至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计算）；3．所有诉讼费用由***公司承担。 一审法院认定事实：2018年7月30日，***盛房地产开发有限公司（以下简称骏盛公司）与***公司签订《中骏嘉善白水塘项目2017-15地块住宅项目建设部装饰装修工程施工合同》一份，约定骏盛公司将上述工程的装饰装修发包给***公司承建，工程含税暂定总价为2179600元，其中不含税价格为1981454.55元。2019年1月26日，***公司将承接的前述工程转包给***，双方签订工程项目管理责任书一份，约定工程含税造价2179600元。合同第四条项目管理方式：项目实行独立组织施工和目标利润进行管理。五、项目管理基本模式：1、由***公司授权***全面负责项目的施工管理工作。项目实行独立核算，***自筹资金，自负盈亏，并承担因该工程施工而产生的全部法律责任和经济责任。合同第六条目标利润、保险费用、风险保证金和税费规定1、目标利润：***应当遵守***公司财务制度，***应上缴***公司的净目标利润为工程不含税造价结算造价的百分之十二（即12％）（含管理费11％、企业所得税1％），在建设单位或总包支付工程进度款时收取。工程造价中的税款部分归***公司，相关税金等其他费用均由***公司负责承担；***最终向***公司上缴的目标利润以***公司与建设单位或总包单位签订的施工合同和最终核定的工程结算价为最终依据；3、风险保证金：***公司每次收取进度款时暂留1％或2％作为风险保证金（合同造价在1000万元以上的暂留1％，合同造价在1000万元及1000万元以下的暂留2％）；（1）当工程竣工验收并移交给业主使用后（即：项目竣工验收资料、项目印章移交***公司，工人工资及材料款已结清且***向***公司出具未拖欠款项之承诺，到款率达到主合同要求，业主无投诉），***公司将风险保证金的一半退还给***；当工程结算完毕后，工人工资及材料款已结清并无出现投诉及经济纠纷的，***公司将剩余暂留的风险保证金无息退还给***。涉案工程由***实际施工及采购材料，并由***联系材料商、劳务分包商按照***公司公司要求开具以***公司为抬头的发票后，由***将相关增值税发票、普通发票提供给***公司，同时***将送货清单、劳务合同等缴税资料一并提供给***公司。***、***公司一致确认涉案工程造价含税为2452164.76元，不含税造价为2234454.65元。***公司实际已付***工程款1912688.5元（为***公司直接支付给案外人的材料款、劳务费）。***举证显示工程造价相应金额的发票皆已开具，相关发票等缴税资料由***提供给***公司。涉案工程于2018年10月12日竣工验收。骏盛公司验收意见为合格，符合验收条件。涉案装修工程已移交骏盛公司，骏盛公司审核意见为合格并同意接管。案涉工程于2020年11月16日经结算，明确工程造价为2452164.76元。该工程款骏盛公司已全部支付给***公司。2021年5月，***在微信中表示因工程亏本，要求***公司将税点部分给***，***公司表示按合同走，2021年11月***再次以其开具了发票为由认为税金应当归***，***公司对此不予认可，***现诉至一审法院。 一审法院认为，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，本案法律事实发生在民法典施行前，故本案适用合同法及司法解释的规定。法律规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。***为个人，无承建涉案工程的资质，涉案合同为无效合同，涉案工程经过竣工验收，可以参照合同约定主张工程款，双方约定涉案工程不含税造价的12％归***公司，故***应支付给***公司的款项为涉案工程不含税结算造价的12％，即2234454.65元×12％=268134.56元。***公司已付工程款1912688.5元，且由于涉案工程已经竣工验收及结算，***公司应当支付余下全部的工程款，综上，***公司应支付剩余工程款为2452164.76-268134.56元-1912688.5元=271341.7元。关于税款双方约定不明，且税款为各方依法向税务部门缴纳，非本案审查处理范围。***公司要求其向案外人骏盛公司开具发票的税金由***承担缺乏法律和合同依据，另结合本案查明的事实，相关发票等缴税资料均由***提供给***公司，现有证据不足以证明***公司实际承担了涉案合同项下的税金，双方亦未就***承担工程款10％的税费达成一致意见，***公司要求***承担工程款10％的税费缺乏合同和事实依据，对其就此所提的抗辩意见不予采纳。关于***诉讼中提出的***公司未进行管理，不应当支付***公司管理费。结合双方合同约定，***公司授权***全面负责项目的施工管理。即***在签订合同时已明知由其负责工程的施工管理，且***公司亦进行了财务管理，故***应当参照合同约定支付***公司管理费，***就此所提意见与双方约定不符，不予支持。关于***主张的延迟付款利息，工程造价于2020年11月16日已明确，***公司应将扣除的管理费、企业所得税款项后的工程款余额支付给***，***公司至今未付，给***造成了利息损失，对***主张的工程款利息，予以支持。***诉请自2021年的2月5日起支付在合理范围，予以确认。***公司应以工程款271341.7元为本金支付，自2021年的2月5日起至实际支付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）支付***利息损失，对***公司就此所提出的抗辩意见不予采纳。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条、第二条之规定，判决：一、***公司于判决生效之日起三日内支付***工程款271341.7元并支付利息（以271341.7元为本金，自2021年的2月5日起至实际支付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费9191元，由***负担4568元，由***公司负担4623元。 二审中，当事人均未提交新的证据。 经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于施工主体。***公司上诉认为案涉工程并非由***施工完成，对此，本院认为，***公司与***之间签订有《工程项目管理责任书》，约定由***公司授权***全面负责案涉工程的施工管理工作，项目实行独立核算，***自筹资金，自负盈亏，并承担因工程施工而产生的全部法律责任和经济责任。工程完工后，***公司与***一致确认了工程造价。因此，现有证据足以证实案涉工程由***组织施工完成。 关于未付工程款。《工程项目管理责任书》因***无相应施工资质而无效，但案涉工程经竣工验收合格，***可请求参照合同约定支付工程价款。《工程项目管理责任书》约定，案涉工程实行独立组织施工和目标利润进行管理，***应上缴***公司的净目标利润为工程不含税造价的百分之十二（含管理费11％、企业所得税1％），在建设单位或总包单位支付工程进度款时收取。***与***公司一致确认案涉工程含税造价为2452164.76元，不含税造价为2234454.65元。一审以含税造价扣减***应上缴的目标利润和已付工程款计算***公司应向***支付的工程款数额正确。***公司上诉认为应以双方确认的不含税造价2234454.65元作为结算基数与合同约定的工程相关税金等其他费用均由***公司承担不符，不予支持。 综上，***公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5370元，由厦门***建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长    ** 审判员    ** 审判员    *** 二○二三年二月十日 书记员    **