某某、中国移动通信集团黑龙江有限公司大庆分公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

黑龙江省肇源县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黑0622民初1024号 原告：**，男，1977年11月13日出生，汉族，无职业，住黑龙江省大庆市让胡路区。 被告：中国移动通信集团黑龙江有限公司大庆分公司，住所地黑龙江省大庆市号高新区大庆路39号。 负责人：***，职务：总经理。 委托诉讼代理人：***（该公司职工），男，1984年6月5日出生，汉族，住黑龙江省大庆市萨尔图区。 委托诉讼代理人：***，黑龙江**律师事务所律师。 被告：中移建设有限公司黑龙江分公司，住所地哈尔滨市南岗区工程师街11号。 负责人：**，职务：总经理。 委托诉讼代理人：***，黑龙江朗信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，黑龙江朗信律师事务所律师。 原告**与被告中国移动通信集团黑龙江有限公司大 庆分公司（简称移动公司）、中移建设有限公司黑龙江分公司（简称中移公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年03月17日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告**、被告移动公司的委托诉讼代理人***、***、中移公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告**向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告给付工程款330000元，并自2016年9月10日开始至2021年3月15日利息为60000元，之后利息按实际给付之日止支付利息；2.本案诉讼费用由被告方承担。诉讼过程中,原告变更本案工程款计算基数为220900元，同时要求二被告共同给付鉴定费10000元。事实与理由：2016年6月份，被告单位的工作人员找到原告将肇源县和谐愿景、锦江嘉苑、佳和尚品小区“黑龙江移动家庭宽带接入工程”交由原告施工，被告单位只提供了设备OLT，其余施工的所有材料及人工均由原告负责，在2016年8月底上述工程全部施工完毕，达到了验收标准。被告单位在2016年9月份开始将原告施工的上述工程投交并进行正式运营。在2018年7月份，原告针对以上施工绘制了施工图纸，被告单位的验收人员在原告的施工图签字并予以确认。但自工程交付至今始终没有向原告方支付工程款，上述工程总体工程款为330000元。基于以上事实和法律的相关规定，故诉至法院。 被告移动公司辩称，被告公司与原告无合同关系，被告公司上级单位省移动公司将本案工程发包给中移建设公司， 其公司与中移建设公司签订补充协议，约定经验收合格并双方共同确认提交竣工资料后委托审计，在审定金额确定后付款。因此原告不是被告公司的合同相对方，无权主张权利。被告公司有证据证明原告主张的工程款并非330000元，而是在合同中明确的133338.39元。因此，即便本案工程是原告施工，工程总价款也不是原告主张的330000元。 被告中移公司辩称，据其了解，原告施工是在移动公司971工程系列中，该工程在2016年9月30日投入使用，由于后期改制，中移公司在2016年10月27日中标，对于原告当时施工情况和合同履行情况其公司不清楚。在中移公司与移动公司签订合同中约定的于2018年11月12日履行的11期工程中，中移公司发现该工程已经施工完毕，在以后截止到今天，原告与中移公司未签订任何合同，对该工程有任何约定，不应追加中移公司作为被告，中移公司与原告就案涉工程没有任何约定。 原告**围绕其诉讼请求向本院出示如下证据： 证据一、图纸3张原件，欲证明锦江嘉苑、和谐愿景、佳和尚品三个小区家庭宽带工程是原告施工的，同时原告负责10个OLT设备安装，设备是被告移动公司提供，被告移动公司雇佣第三方监理人***、移动公司的项目经理**、被告方维护公司铁通项目经理**在图纸上签字确认。被告移动公司质证称，真实性及证明问题均有异议，图纸中签字的人员均不是其公司的员工，其公司无法确认签字人的真实身份。该图纸中没有移动公司的**及各方单位的**，不 能证明原告是具体的施工人。被告中移公司质证称，该工程在2016年10月27日其公司介入之前发生，其真实性及关联性中移公司均有异议。因该证据系原件，本院对该证据的真实性予以确认。 证据二、证明原件三份，欲证明施工时需要和三个小区物业协调才能施工，证明三个小区的工程是原告施工。被告移动公司质证称，真实性无法确认，原告称证明出具的单位是物业公司，但是出具的单位是业主委员会、热力公司、家政服务处，均不是物业公司，该证据与原告的主张无关。该证明是2020年10月份出具的，证明的内容有2份提到日期是2016年，但没有具体时间及具体施工项目，无法证明本案的工程是原告施工。被告中移公司质证称，证明形式不合法，缺少具体经办人和单位负责人的签字，不符合证据形式。无论该证据是否真实均与我方无关。其中两份证明肇源县肇源镇佳和尚品家政服务处、热力公司体现时间是2016年与证据一2018年出具的图纸矛盾，不符合先设计后施工的逻辑。因该三份证明系原件，本院对该证据的真实性予以确认。 证据三、工程预算表10份（系铁通公司转交给原告），欲证明工程是原告施工的，OLT设备是原告安装的，用该图纸及预算才能送审结算做竣工资料。被告移动公司质证称，工程预算总表真实性有异议，证据其中有9份与本案无关，一份是原告诉称的本案工程，该证据没有建设单位、施工单位、监理单位的签字及**，仅仅是电子表格的打印版，无法证明原告的具体诉讼请求。表是原告方单方制作，被告方不认可。被告中移公司质证称，该工程与其无关，应由发包单位与施工方具体确认，其公司无权利及义务进行对该证据评价。对该组证据本院将结合其他证据另行确认。 证据四、原告与肇源县建委主任**、10086的投诉及反馈、肇源铁通经理***及铁通的项目经理**的录音4份及录音转化文字材料一份，欲证明被告公司工作人员与原告协商，不让原告起诉，在录音中承认工程是原告施工的。被告移动公司质证称，对10086的录音真实性无异议，但是只能证明原告向10086投诉的事，与本案无关。**及**的通话真实性无法确认，因为其公司不认识二人。**的真实性无异议，其是移动公司的工作人员，但是该通话录音仅能证明**代表移动公司与原告协调本案事宜，没有任何结论性意见，双方没有达成合议，无法证明具体的工程量、工程款及原告的诉求。被告中移公司质证称，**两份录音及10086的投诉真实性中移公司无法确认，与其公司无关。***及**的录音真实性无异议，证明内容中移公司不发表意见。根据录音能看出原告自认该工程在2015-2016年施工，但是在中移公司进行配合他验收的过程中，因为是971及11期工程预算价格有差异，差7-8万，原告没有认可由中移公司验收这个程序。这个录音是原告与被告方争议中的过程，没有形成定论，证明的意义不大。本院对该组证据的真实性予以确认。 被告移动公司围绕其答辩意见向本院出示证据如下： 证据五、大庆家庭宽带接入11期增补工程管线单项工程管线施工订单正式合同变更补充协议一份，欲证明1.涉案工程其公司并未发包给原告，是由其公司上级单位省移动公司统一招标，中标单位为中移建设有限公司黑龙江分公司，省移动公司与中移公司签订建设框架合同，移动公司按照省移动公司要求与中移公司签订补充协议，因此原告并非本案的承包人。2.在补充协议的2.1.1条约定工程竣工合格后，工程结算需经甲方省公司委托审计，审定额为本订单的最终价格，最终付款额以审计结算为准。因中移公司并未向移动公司提供初步验收合格证书等材料，导致本工程未付款，因未付款原因是中移公司不配合提供竣工验收资料，未付款原因不在被告移动公司，因此原告不能向被告公司主张利息损失。3.在本合同的附件第一页第二页，明确约定了本案涉案工程量及工程总造价，总金额为133338.39元，因此即便本案公司是原告施工，工程总价款也不是原告主张的330000元。原告**质证称，合同其认可，但是合同是2020年9月30日补充的，是为了给原告结算工程。合同大庆11期增补工程不对，2016年当时是大庆家庭宽带971工程，971的工程费比11期的工程费要高。移动公司2016年就已经使用了，11期合同时间与原告施工的时间不符。2016年应该不是中移公司中标。合同是130000元，但是没有包含材料费，材料费是原告出的。合同中少了10份合同，原告还做了10个OLT设备的安装，设备安装地点是***强村、竞赛村、新站辽源村、薄荷台前台村，肇源县哈拉海镇、福兴乡吉兴村、新站靠山村、薄荷台八家子村、葫芦系村、二站***村，设备是被告移动公司提供，原告负责安装。被告中移公司质证称，真实性无异议，合同确实是中移公司与移动公司签订，案涉工程中移公司没有实际组织施工。合同工程量以审计为准，当时是预估。本院对该证据的真实性予以确认。 证据六、发货单及取货单共计10份，欲证明移动公司发货商***将工程物料发送给原告，接收人为**、**，具体货物为钢绞线、光缆、光交箱等，能证明涉案工程为移动公司供货，非原告所称的由原告提供材料。原告**质证称，上面都不是其签字，也不是其家人签的字。被告提供的证据原告没有见过。被告提供的物料是薄荷台工程的，不是本案所涉工程的。原告鉴定时也没有包含这些物料。薄荷台工程一共是80多万，是我下一步要起诉的。被告中移公司质证称，本证据与中移公司无关，无中移公司公章及相关人员签字。因该发货单及取货单中记载的物料与原告提供的工程竣工结算表中所用物料部分物料重合，但原告承接工程涉及范围广泛，本院将结合其他证据另行确认。 证据七、法庭出示鉴定报告及鉴定发票各一份。原告**质证称，无异议。被告移动公司质证称，1.被告公司不同意鉴定，也不认可该鉴定报告，因为被告移动公司与第二被告有书面合同，对涉案工程有明确的价款约定，被告公司应当按照合同约定付款。2.该鉴定报告佳和尚品、和谐愿景、锦江嘉苑三个小区的费用应当扣除材料费用，因移动公司有证据证明材料由其提供。3.该鉴定报告中十台OLT设备安装不应当计算在工程款内，因为鉴定所选取的两个基站均不是移动公司的，且由于未进入基站并没有看到有OLT设备，因此被告公司认为应当将该笔费用扣除。被告中移公司质证称，其公司不同意该次鉴定，因此对该鉴定结果不予认可。对该鉴定报告及发票的真实性，本院予以确认。 根据当事人在庭审中的陈述及提供的证据，本院经审理认定事实如下： 2016年，肇源县移动公司将971系列工程中的部分工程即肇源县锦江嘉苑、和谐愿景、佳和尚品三个小区家庭宽带工程交由原告**施工，双方未签订书面施工合同。涉案工程系移动公司971工程系列所包含的工程，施工完成后被告移动公司接收并投入使用。 2016年10月27日，被告移动公司为完善工程施工手续，将包含案涉工程在内的移动宽带工程交由黑龙江省移动公司统一招标，后由被告中移公司（即原告所称铁通公司）中标，该工程名称为11期增补工程。但中移公司于2018年11月12日履行11期工程中发现涉案工程已实际施工完毕，中移公司并未对案涉工程进行实际施工，也未与实际施工人**就案涉工程进行相关约定。 后因被告移动公司未能结算案涉家庭宽带工程的工程款，其与**之间亦未签订书面施工合同，在中移公司中标后，为解决案涉工程款项给付问题,中移公司配合被告移动公司对原告施工的三个小区的施工材料及图纸设计进行确认，并形成了三个小区施工图纸。 案件审理过程中，经原告**申请，本院委托七台河市旭太价格评估有限责任公司对**2016年在肇源县和谐愿景、锦江嘉苑、佳和尚品三个小区通信工程施工价值进行价格评估鉴定。鉴定机构对案涉工程进行现场勘测并结合上述三张图纸对案涉工程进行评估，评定估算结果为：佳和尚品小区通信工程施工费用为人民币肆万贰仟捌佰元整（￥42,800.00元）；和谐愿景小区通信工程施工费用为人民币肆万贰仟***整（￥42,600.00元）；锦江嘉苑小区通信工程施工费用为人民币壹拾叁万伍仟伍佰元整（￥135,500.00元）。本次鉴定费用为10000元。 另查明，被告移动公司自认本案所涉工程施工时间为2016年6-7月份。2016年9月中国人民银行发布的同期同类贷款利率为4.35%。 本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。被告移动公司将971系列工程中肇源县和谐愿景、锦江嘉苑、佳和尚品三个小区通信工程交由原告**施工，虽双方未签订书面建设工程合同，但双方之间形成事实上的建设工程合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽原告**不具备案涉工程的施工资质，其与被告移动公司之间的建设工程施工合同应属无效，但**已实际履行了工程建设的义务，被告移动公司就应支付相应工程款。故原告要求被告移动公司给付工程款的诉讼请求，本院予以支持。关于给付工程款的具体数额，因原告与被告移动公司并未签订书面施工合同，双方就案涉工程款项也未能达成一致，故对工程款数额，本院将按照七台河市旭太价格评估有限责任公司对案涉和谐愿景、锦江嘉苑、佳和尚品三个小区通信工程施工价值所进行的评估价格共计220900元予以支持。 关于原告主张的工程款利息。虽原、被告双方就工程价款利息未作约定，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，原告有权向被告主张给付逾期付款利息，其主张利息的起算时间应为案涉工程交付之日。就本案所涉工程具体交付时间，虽原告未出示证据证实，但被告移动公司自认案涉工程施工时间为2016年6-7月份，原告自认案涉工程交付投入使用时间为2016年9月，原告自认的交付时间晚于被告移动公司自认的施工时间，故本案所涉工程交付时间本院推定为2016年9月。原告主张所涉利息的起算点为2016年9月10日，本院予以支持。关于原告主张利息的计算标准，依据上述法律规定，原、被告双方未进行约定的，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。自2016年9月10日计算至2021年3月15日，被告移动公司应给付原告利息43359.64元（计算公式：本金220900×1647天×年利率4.35%÷365天），原告主张的超出上述范围的利息，本院不予支持。2021年3月15日以后利息，按照年利率4.35%的标准给付至实际给付之日止。 关于原告主张的鉴定费。本案中，因案涉工程款未能进行结算系被告移动公司对案涉工程为原告施工一事并不认可的原因导致，进一步导致案涉工程款数额不能明确，从而导致原告对案涉工程申请鉴定，给原告造成损失，故被告移动公司应对原告支付的鉴定费承担给付责任。对原告要求被告移动公司给付鉴定费10000元的诉讼请求，本院予以支持。 关于原告要求被告中移公司承担给付工程价款及利息、鉴定费的诉讼请求。因原告与被告中移公司之间并无合同关系，案涉工程亦非中移公司转包给原告，中移公司亦未收取案涉工程的工程款，其与本案所涉工程无关，被告中移公司无需对案涉工程款的结算承担给付责任。故对原告该诉讼请求，本院不予支持。 关于被告移动公司主张其与被告中移公司签订11期增补工程施工合同，施工方应为被告中移公司的抗辩理由，因被告中移公司庭审中明确表示其公司在2018年履行11期工程中发现涉案工程已施工完毕，中移公司并未对案涉工程进行施工，且根据本案证据，原告持有被告单位工作人员签字确认的复原案涉工程的施工图纸原件、能够陈述具体施工情况、及与二被告公司工作人员协商工程款结算事宜的录音，均能证实原告系本案所涉工程的实际施工人，故对被告移动公司辩称本案施工方为被告中移公司的抗辩理由，本院不予支持。 关于被告移动公司主张其为案涉工程提供材料，案涉鉴定报告鉴定数额应当扣除材料费的抗辩理由。因被告移动公司提供材料取货单记载的材料具体数量与鉴定报告中体现的材料并不相符，尤其是材料取货单记载的48芯光缆总计供货21000米，而鉴定报告记载的三个工程使用48芯光缆总量仅为350.66米，相差巨大，其余材料亦不相符，且根据原告陈述，其除案涉工程外，同一时间段即2016年，尚在被告处承接了其他工程，被告仅凭与鉴定报告记载的用量不符的材料取货单不能证实其所供材料系为案涉工程供应，本案所涉工程款应当按照鉴定评定数额予认定。对被告该抗辩理由，本院亦不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告中国移动通信集团黑龙江有限公司大庆分公司于本判决生效后立即给付原告**工程款220900元及利息43359.64元，本息合计264259.64元（利息计算至2021年3月15日，以后利息以220900元为基数，自2021年3月16日起按年利率4.35%计算至实际给付之日止）； 二、被告中国移动通信集团黑龙江有限公司大庆分公司于本判决生效后立即给付原告**鉴定费10000元； 三、驳回原告**其他诉讼请求。 案件受理费5664元，减半收取2832元，由原告**负担125元，被告中国移动通信集团黑龙江有限公司大庆分公司负担2707元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省大庆市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二一年十月二十九日 书记员　　屈　媛 附：《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的 后果。