芜湖天宇建设有限公司、芜湖市升诚桩基工程有限责任公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

安徽省芜湖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖02民终615号

上诉人（原审被告）：芜湖天宇建设有限公司，住所地安徽省芜湖市。

法定代表人：汤国梁，该公司董事长。

委托诉讼代理人：方海青，安徽安泰达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：芜湖市升诚桩基工程有限责任公司，住所地安徽省芜湖市。

法定代表人：汪锦诚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐璜，安徽申腾律师事务所律师。

上诉人芜湖天宇建设有限公司（以下简称天宇建设公司）因与芜湖市升诚桩基工程有限责任公司（以下简称升诚桩基公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2018）皖0207民初953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日立案后，依法组成合议庭，因当事人双方均未提交新证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

天宇建设公司上诉请求：1、撤销原审民事判决第二项；2、变更原审民事判决第一项为天宇建设公司支付升诚桩基公司工程款31800元；3、维持原审民事判决第三项；4、本案一、二审诉讼费用均由升诚桩基公司承担。事实与理由：一审法院认定天宇建设公司于2015年5月8日、6月4日通过王某支付给黄某的45万元、5万元属于归还王某的个人借款、而非支付涉案工程款与事实不符，依法应当予以纠正。1、本案中，天宇建设公司与升诚桩基公司签订的《基础工程承包合同》，天宇建设公司代表为公司员工王某，升诚桩基公司代表为余某，涉案工程余某又委托其亲戚也是升诚桩基公司员工黄某具体负责与天宇建设公司对接具体事务。2、升诚桩基公司在施工过程中，公司员工黄某代表其从马鞍山宏泰建材股份有限公司购买实心方桩，在此过程中，升诚桩基公司再无其他人员与王某对接，且双方对工程款支付方式和途径并未特别约定。3、本案中，天宇建设公司与升诚桩基公司签订的《基础工程承包合同》约定：工程款的结算方式为按日报表实际工程量结算，桩基施工结束后一周内支付总工程款的70%，余款2015年端午节（2015年6月20日）前一次性付清。2015年4月9日，本案桩基工程施工结束，2015年5月11日，本案桩基工程通过桩基础分部（子分部）工程验收。2015年5月6日、7日，王某从天宇建设公司请款，天宇建设公司拨款给王某，2015年5月8日，王某支付升诚桩基公司员工黄某45万元桩基款；

2015年6月1日、2日，王某从天宇建设公司请款，天宇建设公司拨款给王某，2015年6月4日，王某支付升诚桩基公司员工黄某5万元桩基款。涉案工程桩基款总造价为740800元，进度款70%即为51万元支付50万元，王某代表天宇建设公司按照合同约定的进度款支付时间和比例进行支付。4、天宇建设公司代升诚桩基公司支付给马鞍山宏泰建材股份有限公司购买实心方桩款209000元，双方对此予以认可。5、王某的个人银行流水证明，自2015年7月30日至2016年11月13日，黄某仍然按月利率2分，欠款本金50万元，月息1万元，每三个月收王某一次利息，共计收取本金和利息81.5万元，若是2015年5月8日和6月4日王某归还个人借款则个人借款归还完毕，与黄某继续收取借款利息相矛盾。综上，请求二审法院依法予以改判。

升诚桩基公司辩称：1、一审法院在庭审过程中已经查清涉案施工合同相对人是天宇建设公司和升诚桩基公司，与其他个人均没有关系。天宇建设公司将工程款支付给了案外人王某，这一事实有天宇建设公司提交的流水可以佐证，升诚桩基公司并不否认。但王某是否将工程款支付给了升诚桩基公司，天宇建设公司在一审、二审中没有任何证据证明王某将该笔钱用于支付工程款。黄某是升诚桩基公司涉案工程的资料员，其无权接收工程款。2、王某将涉案工程款用于归还了个人借款。一审中，天宇建设公司向法庭提交了具体的还款流水以及对账单，可以清楚的显示王某所将所有资金均用于个人还款。在调查笔录中，王某陈述本金已经全部还完了，欠的只是部分利息；一审开庭中，王某却称还有50万元没有归还，王某的两次表述前后矛盾，其原因是因为王某挪用了公司资金归还个人借款，规避责任。另在一审法庭询问时，王某亦称三张借条均全部收回了，若他没有用于归还全部个借款，怎么可能将所有欠条全部收回。一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求维持该判决。

升诚桩基公司向一审法院起诉请求：1、判令天宇建设公司立即支付工程款530960元；2、判令天宇建设公司支付违约金477864元（按日千分之一标准计算自2015年6月20日至2017年12月30日止），其后的违约金继续计算至天宇建设公司实际支付欠款本息之日止；3、案件诉讼费用由天宇建设公司承担。

一审法院认定事实：天宇建设公司在承建位于芜湖市鸠江区清水街道处的芜湖市盲人学校新校区建设工程后，于2015年1月15日与升诚桩基公司签订《基础工程承包合同》一份，该合同主要约定升诚桩基公司自天宇建设公司处承包芜湖市盲人学校新校区2#宿舍工程中的静力压桩、焊接桩、送桩工程，工程量约4000米；工程造价桩边长400mm实心方桩200元/米，不含桩基检测费，不包括水电费、桩尖材料费、总包服务费及税费；工程款的结算方式为按日报表实际工程量结算，桩基施工结束后一周内支付总工程款的70%，余款2015年端午节（2015年6月20日）前一次性付清；违约责任若甲方（天宇建设公司）未按合同约定支付工程款，每延迟一天按总价款千分之一支付违约金。在该合同尾部落款处，除当事人双方各自加盖公司合同专用章外，余某和王某分别作为升诚桩基公司、天宇建设公司的代表予以签名。上述合同签订后，升诚桩基公司依据合同约定进行了桩基工程施工。2015年4月9日，在升诚桩基公司施工完工后，经升诚桩基公司、天宇建设公司、监理单位、建设单位共同对升诚桩基公司完工的压桩工程量进行了签字确认，确认升诚桩基公司已完工程的压桩总长3704米，其中汪岩松、王某分别作为当事人双方的项目经理在《压桩工程量完工证明单》中签名。2015年5月11日，升诚桩基公司、天宇建设公司及勘查单位、设计单位、监理单位、建设单位对升诚桩基公司已完工工程均签字盖章确认，升诚桩基公司工程通过桩基础分部（子分部）工程验收。汪岩松、王某分别作为当事人双方的项目经理在《桩基础分部（子分部）工程验收记录》中签名。升诚桩基公司在施工过程中，因自马鞍山宏泰建材股份有限公司购买实心方桩，由王某代为支付了20.9万元货款。升诚桩基公司对此认可在天宇建设公司应支付的工程款中予以扣减。

一审法院另查明，1、王某系天宇建设公司单位员工，2015年5月6日，天宇建设公司作为甲方与作为乙方的王某签订了一份《内部员工项目工程承包合同》，约定乙方采取包工包料，自负盈亏的方式承包芜湖市盲人学校2号宿舍楼工程，合同价款1068万元，乙方按工程总造价的2%上交甲方管理费，建设方支付承包工程的所有资金（工程款）必须汇入甲方账户，严禁资金体外循环，该工程应建立项目工程资金台账和工程资金使用卡，编制资金使用计划，乙方需认真审核，并汇入相关单位账户。2、天宇建设公司在收到建设方支付的工程进度款后，王某即向天宇建设公司递交请款单，请款事由仅为工程进度款，未注明具体用途和对象，天宇建设公司在扣除相关管理费等费用后，根据王某请款金额将工程进度款直接支付给王某，未向升诚桩基公司支付过款项。

一审案件审理过程中，天宇建设公司主张已经通过王某代为支付升诚桩基公司货款20.9万元和王某于2015年5月8日、6月4日分别支付黄某45万元、5万元的方式共向升诚桩基公司支付了工程款70.9万，尚有31800元未付。对此，升诚桩基公司对王某代为支付升诚桩基公司货款20.9万元认可可扣减工程款209840元，另50万元系王某归还余某的借款，非涉案工程款。

一审法院认为，天宇建设公司在承建芜湖市盲人学校新校区建设工程后，于2015年1月15日与升诚桩基公司签订的《基础工程承包合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，并经发包方同意，双方由此签订的该建设工程分包合同合法有效，双方均应按约行使合同权利，履行合同义务。根据合同约定的工程造价计算标准，升诚桩基公司完工工程已经竣工验收，且天宇建设公司对升诚桩基公司主张的工程总价款为740800元的事实无异议，故对升诚桩基公司主张工程价款为740800元予以确认。升诚桩基公司对天宇建设公司代为支付货款209000元予以认可，并表示可从天宇建设公司应付工程款中扣减，现升诚桩基公司自认天宇建设公司已支付209840元，系其对民事权利的自愿处分，不违反法律规定，一审法院对此予以认定。

本案争议焦点之一，天宇建设公司主张王某于2015年5月8日和同年6月4日分别支付给黄某的45万元和5万元，是否为天宇建设公司支付给升诚桩基公司涉案工程款。对此，一审法院认为，首先，案涉《基础工程承包合同》，系当事人双方签订，各方均加盖了各自公司的合同专用章，签约主体为升诚桩基公司、天宇建设公司，余某、王某虽各自在合同中签名，但仅为升诚桩基公司、天宇建设公司的代表，并非合同双方当事人,且根据认证的压桩工程量完工证明单和桩基础分部（子分部）工程验收记录中记载的升诚桩基公司方涉案工程的项目经理并非余某。故对天宇建设公司辩称该合同实际为余某与王某间施工合同的意见，一审法院未予采纳。其次，案涉《基础工程承包合同》中仅约定了天宇建设公司支付工程款的付款时间等内容，但未约定天宇建设公司向升诚桩基公司支付工程款的方式为王某个人向黄某个人支付，升诚桩基公司虽对此事实行为不持异议，但对其行为性质不认可是支付给升诚桩基公司的工程款，且天宇建设公司亦未提供升诚桩基公司曾委托黄某有权代表升诚桩基公司以此形式接收工程款的相关证据材料。再次，因天宇建设公司主张的该两笔50万元款项，系发生在黄某、王某之间，结合当事人的各自陈述，以及证人黄某、余某、王某的证人证言，王某与黄某、余某之间存在个人借款的债权债务关系，该50万元是王某归还其个人借款，还是用于支付升诚桩基公司相应数额工程款，双方各执己见。根据“谁主张谁举证”的民事诉讼证据规则，在天宇建设公司未能提供充分证据证明该50万元系支付升诚桩基公司工程款的情形下，天宇建设公司应承担举证不能的法律后果。故对天宇建设公司辩称该50万元系支付升诚桩基公司相应数额工程款的意见，一审法院不予采纳。故而，因涉案工程款价款为740800元，扣除升诚桩基公司认可的天宇建设公司已付209840元，对升诚桩基公司诉请天宇建设公司支付剩余工程款530960元予以支持。天宇建设公司辩称已基本付清工程款，现仅应支付剩余工程款31800元，缺乏充分证据证明，不予采纳。

本案争议焦点之二，涉案《基础工程承包合同》中约定的违约金条款标准是否过高，应否调整降低。对此，一审法院认为，首先，当事人双方签订的《基础工程承包合同》中约定了天宇建设公司支付工程款的付款期限为余款在2015年端午节即2015年6月20日前一次性付清，天宇建设公司至今尚有530960元工程款未予支付，已构成违约，依法应承担逾期付款的违约责任。其次，《基础工程承包合同》中约定甲方（天宇建设公司）未按合同约定支付工程款，每延迟一天按总价款千分之一支付违约金，该条款系双方真实意思表示，原则上合法有效。但考虑到升诚桩基公司在付款期限届满后未及时向天宇建设公司主张权利，直至2018年3月才向法院提出诉讼主张，同时，本案系建设工程分包合同纠纷，在实践中建设工程的利润率较低，又因违约金兼具损失填平性及惩罚性的双重性质，升诚桩基公司亦未提供证据证明存在其他损失，故在天宇建设公司提出违约金标准过高的抗辩意见时，在确定违约金数额时应从严掌握。综合上述考量因素，当事人之间签订的合同中约定的逾期付款违约金标准过高，法院酌定以合同总价款的10%标准确定天宇建设公司应支付的逾期付款违约金数额，即74080元，升诚桩基公司该诉请中超过部分，法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，第六十条第一款，第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判决：一、天宇建设公司于判决生效之日起十日内支付升诚桩基公司剩余工程款530960元；二、天宇建设公司于判决生效之日起十日内支付升诚桩基公司逾期付款违约金74080元；三、驳回升诚桩基公司的其他诉讼请求。一审案件受理费13879元,升诚桩基公司负担5555元，天宇建设负担8324元。

二审中，当事人双方均未提交新证据。对一审所查明的事实，除“另50万元系王某归还余某的借款，非涉案工程款”系本案二审争议的焦点事实不予确认外，对其他所认定的事实予以确认。本院二审另查明：一审庭审中，关于借条，王某陈述本案40万元出具过借条，10万元没有出具借条，该两笔借款均未约定利息；本案100万元出具过借条，在还了50万元后重新出具了50万元借条，大概是在2015年换借条的；前面100万元约定的是3分息，后50万元约定的是2分息。升诚桩基公司关于“一审法庭询问时，王某亦称三张借条均全部收回了”的二审答辩意见，在一审庭审笔录中并无相应内容。另，一审中，升诚桩基公司认可黄某系其公司的员工，但认为系资料管理员，不具有接受工程款的职责。

综合当事人双方的诉辩主张，本案争议的焦点为：王某于2015年5月8日和6月4日分别汇给黄某的45万元和5万元，是天宇建设公司支付给升诚桩基公司的涉案工程款，还是王某归还其与余某和黄某之间的个人借款。（一）涉案《基础工程承包合同》签订时，王某、余某分别是天宇建设公司、升诚桩基公司的代表，王某、余某在涉案合同的履行行为应认定为代表本案双方当事人的行为；同时，黄某系升诚桩基公司的员工，有证据证明其在涉案工程履行中有从个人账户为升诚桩基公司支付材料款的行为，故升诚桩基公司认为黄某仅系资料管理员，不具有接受工程款的职责的主张与事实不符。据此，王某、余某、黄某在涉案合同履行期间的三方款项往来，不能当然认定为个人之间的行为，而与本案当事人的履行合同无关。（二）涉案《基础工程承包合同》签订后，王某多次向黄某个人账户汇款，但汇款用途均未注明。一审庭审中，王某当庭陈述其中的2015年5月8日的汇款45万元、2015年6月4日的汇款5万元系天宇建设公司支付升诚桩基公司的涉案工程款。在当事人就付款用途未有约定的情形下，付款人就付款用途的表述更具有证明效力，除非收款人有相反证据足以推翻。一审判决在王某已明确上述50万元为支付涉案工程款的情况下，仍要求天宇建设公司举证证明该50万元系支付升诚桩基公司的工程款，不符合举证规则，对此予以纠正。（三）本案一审中，余某及黄某均作证证明王某于2015年5月8日和6月4日分别汇给黄某的45万元和5万元，系归还王某于2013年12月17日借黄某的10万元和2015年1月10日借余某的40万元。王某对此不予认可，认为上述两笔借款分别于2013年12月19日和2015年初已经归还。根据升诚桩基公司提交的账户明细，升诚桩基公司认可王某分别于2013年12月19日汇入黄某账户10万元、于2015年（具体时间不详，6月4日之前）汇入黄某账户40万元，但认为上述两笔款项系分别归还余某的借款本金4万元和29万元，其余部分为支付借款利息。根据本案已查明的事实，上述2013年12月17日和2015年1月10日的借款均未约定利息，借款方及时归还符合常理，且借款数额与还款数额相致，故本院对王某的证言证明效力予以采信；升诚桩基公司关于上述汇款10万元和40万元均分别为归还部分借款本金、部分借款利息的主张以及余某及黄某关于2015年5月8日的汇款45万元系分别归还黄某借款10万元、余某借款35万元的陈述与民间借贷常理并不相符，本院对此不予采信。

综上所述，天宇建设公司的上诉请求，予以成立。据此，天宇建设公司应支付升诚桩基公司工程款31800元及相应的逾期付款违约金，逾期付款违约金按月利率2%标准自2015年6月20日（2015年端午节）计算至工程款实际付清之日止。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2018）皖0207民初953号民事判决；

二、芜湖天宇建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付芜湖市升诚桩基工程有限责任公司工程款31800元及逾期付款违约金（以31800元为基数，按月利率2%为标准，自2015年6月20日计算至工程款实际付清之日止）；

三、驳回芜湖市升诚桩基工程有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13879元,由芜湖市升诚桩基工程有限责任公司负担10000元，芜湖天宇建设有限公司负担3879元；二审案件受理费9532元，由芜湖市升诚桩基工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　朱训明

审 判 员　杨东清

审 判 员　李广磊

二〇一九年三月二十七日

法官助理　宋喜萍

书 记 员　季学婷

附：本案适用法律条款

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。