日照市金地基础工程有限责任公司、芜湖市升诚桩基工程有限责任公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

安徽省芜湖市中级人民法院

民事判决书

（2018）皖02民终730号

上诉人（原审被告）:日照市金地基础工程有限责任公司,住所地山东省日照市东港区。

法定代表人：***，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：***，山东东方太阳律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:芜湖市升诚桩基工程有限责任公司，住所地安徽省芜湖市。

法定代表人：汪锦诚，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：熊瑶，安徽江声律师事务所律师。

上诉人日照市金地基础工程有限责任公司（以下简称金地基础公司）因与被上诉人芜湖市升诚桩基工程有限责任公司（以下简称升诚桩基公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院于2017年12月11日作出的（2017）皖0207民初4481号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年5月9日公开开庭审理了本案。上诉人金地基础公司的委托诉讼代理人***，被上诉人升诚桩基公司的委托诉讼代理人熊瑶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

金地基础公司上诉请求：改判驳回升诚桩基公司诉讼请求，升诚桩基公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审程序违法，未经合法送达就按照缺席开庭，剥夺了金地基础公司的庭审参与权。金地基础公司在11月21日电话得知被上诉入起诉后，立即让代理人主动和一审法官联系，一审法官与金地基础公司经理还有短信往来，一审法院指导提交证据，口头安排开庭时间为12月11日，并进行了案情了解，将诉状和金地基础公司的证据发给升诚桩基公司。金地基础公司还在提交证据期间就接到判决，既然是缺席判决，判决书还列有金地基础公司的代理人，不合情理。二、金地基础公司与升诚桩基公司签有书面合同，升诚桩基公司说成是口头协议是编造的，故意混淆是非。升诚桩基公司诉状写明2015年1月27日，（双方）达成口头协议，一审法院判定双方口头达成合同是双方当事人真实意思表示，属合法有效受法律保护。事实上双方2015年1月27日签有书面协议。一审判决以上认定不符合法律规定，关于工程款支付合同条款是有据可依（协议4.4条），金地基础公司不违约。金地基础公司答辩意见中已经将与升诚桩基公司的协议书作为证据提交法庭，一审法院故意枉法裁判。三、升诚桩基公司方持有的2017年6月6日结算证据是在金地基础公司的经办人被非法拘禁数小时后逼迫书写、盖章的，为无效证据。经过如下：2017年6月6日，金地基础公司通知有关签约单位负责人在海螺大酒店五楼召开结算会议，从下午2点开始，一直到6月7日的下午6时升诚桩基公司聚众（有机组人员和外单位人员）不让金地基础公司的结算人员自由出入，上厕所、睡觉都不自由（连续报警两次），6月6日下午2时一直持续到6月7日的上午3点不让金地基础公司的结算人员休息，他们轮班睡，直到6月7日的下午6时逼迫金地基础公司按他们的说法写、盖章，不然不让走，金地基础公司结算人员的生命安全受到威胁，此结算没有结算依据，是非法取得的，不是金地基础公司的真实意思表示，此证据是无效证据。被逼迫证据金地基础公司一审时已当庭提交法庭，一审判决书认为视频不属于新证据不正确。升诚桩基公司持有的2017年6月6日施工方结算证据是金地基础公司的经办人被非法拘禁数小时后逼迫书写、盖章的，为无效证据。四、一审判决金地基础公司工程款支付违约、代扣税款，不符合双方合同的约定。合同约定升诚桩基公司按合法结算数额先开具发票然后再进行工程款支付。至今升诚桩基公司未给金地基础公司开具一张建筑发票。五、鉴于上述理由，一审的判决违反法定程序，非法剥夺了金地基础公司的庭审参加权、抗辩权、质证权；将书面协议认定为口头协议回避协议条款的约定，按所谓的口头协议判定金地基础公司工程款支付违约，非法所得的结算证据认定为有效证据，以上事实依据都是错误的。望二审法院改判，发回重审或径行改判，驳回升诚桩基公司的诉讼请求，判令其承担一、二审的诉讼、保全费。

升诚桩基公司辩称，一、一审程序符合法律规定，已经通知了金地基础公司，金地基础公司拒绝签收传票等材料，导致一审缺席判决。因此一审程序符合法律规定，未剥夺金地基础公司的诉讼权利。二、关于金地基础公司和升诚桩基公司签有书面合同，没有看到合同原件，但是不管有没有合同都不影响双方之间的结算，因为结算已经做出，而且工程量已经经过双方确认，付款也已经制作了授权书，所以双方实际工程款的数额是明确的，一审判决不存在枉法裁判问题。三、关于金地基础公司认为其受胁迫上诉理由，金地基础公司称自己已经报警，公安机关并未对该案件予以立案，因此受胁迫的上诉理由不成立。四、关于工程款支付代扣税款，是双方在结算书中已经明确约定，因此是符合事实和法律规定的。

升诚桩基公司向一审法院起诉请求：1、判令金地基础公司立即向升诚桩基公司支付工程款212925元及利息（自2016年9月29日起按照银行同期贷款利率向升诚桩基公司支付至付清之日止，截止起诉时利息为10612元）；2、本案诉讼费由金地基础公司承担。

一审法院认定事实：2015年上半年，金地基础公司口头将其承包的芜湖市曼顿庄园项目预应力高强混凝土管桩工程分包给升诚桩基公司施工，双方就工程价款、付款方式等均作了口头约定。同年下半年，升诚桩基公司依约完成桩基施工并经金地基础公司验收合格，但金地基础公司一直未按约定全额支付工程款。2017年6月6日，升诚桩基公司、金地基础公司就工程价款进行了结算，并签订了工程结算书，确定：1.扣除金地基础公司已支付升诚桩基公司工程款外，金地基础公司尚欠升诚桩基公司工程款212925元；2.升诚桩基公司应向金地基础公司出具工程款的增值税普通发票，如不提供，则金地基础公司可以从工程款中扣除税金22617.14元。工程款结算后，金地基础公司至今未予支付。

一审法院认为，升诚桩基公司、金地基础公司签订口头达成的预应力高强混凝土管桩工程分包合同是双方当事人真实意思的表示，且合同不违反法律、行政法规强制性的规定，合同合法有效，受法律保护。合同生效后，升诚桩基公司、金地基础公司均应依约履行自己的义务，现双方在合同履行完毕后对工程款进行了结算，且对付款条件未作特别约定，可见合同约定的付款条件已经成就，鉴于金地基础公司未及时支付剩余工程款的行为已构成违约，故其依法应当承担违约责任。关于金地基础公司支付升诚桩基公司工程款的具体数额，升诚桩基公司、金地基础公司结算时明确约定由升诚桩基公司开具增值税普通发票或者由金地基础公司直接扣除税款，一审法院为便于升诚桩基公司、金地基础公司履行合同义务，确定将升诚桩基公司应承担的税金22617.14元在金地基础公司应支付的工程款中予以扣除。据此，对升诚桩基公司要求金地基础公司支付工程款支持190307.86元（212925元-22617.14元）。关于逾期付款利息，升诚桩基公司主张金地基础公司按照中国人民银行同期贷款利率承担逾期付款利息符合《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”规定，予以支持，但升诚桩基公司主张支付逾期利息的起算时间无证据证明，且双方于2017年6月6日结算时也未明确具体的支付时间，故本着公平合理的原则，确定升诚桩基公司起诉时间即为金地基础公司逾期付款的利息起算时间。综上，根据依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、金地基础公司于本判决生效后三日内一次性给付升诚桩基公司工程款190307.86元，并支付自2017年11月2日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至工程款实际付清之日止的逾期付款利息；二、驳回升诚桩基公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2326元，保全费1620元，合计3946元，由升诚桩基公司负担590元，金地基础公司负担3356元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对金地基础公司提交的短信照片，并不能达到证明一审程序违法的证明目的，本院不予采信；对金地基础公司提交的《工程承包协议》，因升诚桩基公司未予认可，金地基础公司未提交证据原件予以核对，本院不予采信。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为，金地基础公司将分包的工程再次转包，故其与将案涉工程交由升诚桩基公司实际施工的行为，违反法律法规禁止性规定，应为无效。以上民事法律行为无效，但案涉工程经竣工验收合格，升诚桩基公司请求参照约定支付工程价款，依法应予支持。二审中，本案争议焦点为金地基础公司是否应支付升诚桩基公司工程款及利息。根据金地基础公司与升诚桩基公司制作的工程款结算书，已经明确双方工程款债权债务数额，一审法院据此认定金地基础公司应向升诚桩基公司支付工程款及利息，并无不当。金地基础公司上诉认为该工程结算书系其经办人在被非法拘禁后逼迫书写，并述称其当时已报警，但金地基础公司并未提供证据予以证明，本院不予采信。金地基础公司上诉认为一审程序违法，但其未提交充分证据予以证明，本院不予采信。

综上所述，金地基础公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4173元，由上诉人日照市金地基础工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年五月二十四日

书记员***

附：本案适用法律条款

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。