三明鑫龙建设工程有限公司、***等追偿权纠纷民事二审民事判决书

福建省三明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）闽04民终523号

上诉人（原审原告）：三明鑫龙建设工程有限公司，住所地福建省清流县龙津镇凤翔街19幢二层。统一社会信用代码：9135G42368G89G3172。

法定代表人：林定钦，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李建安，男，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：***，男，1985年10月29日出生，汉族，住江苏省涟水县。

委托诉讼代理人：沈国飞，江苏省涟水县正平法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：***，男，1967年9月25日出生，汉族，住江苏省涟水县。

委托诉讼代理人：沈国飞，江苏省涟水县正平法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：马德，男，1981年2月18日出生，汉族，住江苏省涟水县。

原审第三人：福建省汇涛建设发展有限公司，住所地福建省南安市柳城办事处柳东居委会302室。统一社会信用代码：91350583574708622K。

法定代表人：郑金算，该公司总经理。

委托诉讼代理人：詹晓英，女，该公司职员。

上诉人三明鑫龙建设工程有限公司（以下简称鑫龙公司）因与被上诉人***、***、马德，原审第三人福建省汇涛建设发展有限公司（以下简称汇涛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省清流县人民法院（2020）闽0423民初891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月2日立案后，依法组成合议庭，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条规定，通过阅卷、调查和询问方式不开庭进行了审理。上诉人鑫龙公司的委托诉讼代理人李建安、被上诉人***、***的共同委托诉讼代理人沈国飞，被上诉人马德、原审第三人汇涛公司的委托诉讼代理人詹晓英到庭接受本院调查询问。本案现已审理终结。

鑫龙公司上诉请求：1.撤销福建省清流县人民法院（2020）闽0423民初891号民事判决；2.改判***、***、马德共同支付鑫龙公司为其代借支付工人工资、履约保证金共144万元（66.2+12.3+65.5=144万元);3.***、***向鑫龙公司支付144万元利息按年利率24%计算，131.7万元自借款日2017年7月24日起，12.3万元自借款日2019年6月1日至2020年8月20日止,2020年8月21日起至实际付款之日止年利率按15.38%计算；4.马德作为合伙人、担保人，承担连带清偿责任；5.由***、***、马德承担一审、二审全部诉讼费、鉴定费。事实与理由：一、***、***应承担支付鑫龙公司为其代付员工工资、履约保证金66.2+65.5+12.3=144万元。理由如下:1.根据一审法院判决确认***提供给鑫龙公司的《项目责任人承诺书》(以下简称《承诺书》)：本人对该工程项目的招标文件、合同条款施工条件以及发包方的信誉有充分了解，对其中的风险及本人的承受能力有足够的评估，现向公司提出申请并在此如下承诺：第1：完全无条件履行鑫龙公司与发包方签订的施工承包合同中，有关本工程项目的所有条款及乙方须承担的一切责任和义务；第2：若施工承包合同在履行过程中，或在项目施工过程中，甲乙双方发生任何纠纷或诉讼，本人无条件自行解决，并全部承担由此产生一切法律责任和经济责任，保证不因鑫龙公司为合同责任主体向鑫龙公司提出任何连带责任的追索，不向鑫龙公司转嫁任何风险；第3：负责缴交国家、相关地方、部门规定的各项税费、履约保证金、保函等，对鑫龙公司代为缴交的任何税费、履约，鑫龙公司可直接从工程进度款扣回。第4：负责支付与该工程项目有关的各种履约、保函，承担产生的费用，对履约、保函负全部经济及法律责任。第5：该工程项目采用独立核算、自负盈亏。本人在生产经营活动中承担全部的责任（含第三方)，形成的债权、债务由本人全部承担，如因鑫龙公司承担上述责任后(含损失)可就已承担的责任向本人行使全部的追偿权。2.汇涛公司于2018年1月25日与***签订《工程内部承包协议书》,将该工程以包工包料的方式交由***施工。2019年1月8日,***向汇涛公司承诺：其系该工程的施工负责人，本工程所产生的一切经济及法律责任均由***承担，与公司无关。3.一审判决***、***是涉案工程实际施工人，再依其给鑫龙公司的《承诺书》，理应承担缴纳履约保证金的义务。鑫龙公司没有委托***、***将款转给马德。***无论是否将款转给马德与鑫龙公司无关，***、***本应归还鑫龙公司为其代付的工人工资、履约保证金共144万元（该款系鑫龙公司代***、***向张路雯借130万元支付此款)。4.一审判决违背了自愿、应承担责任原则。***向鑫龙公司自愿签订《承诺书》：本人在生产经营活动中承担全部的责任（含第三方)，形成的债权、债务由本人全部承担，如因鑫龙公司承担上述责任后(含损失)可就已承担的责任向本人行使全部的追偿权，***、***就应承担或共同承担。5.马德同汇涛公司没有关联、没有内在关系。汇涛公司65.5万元是鑫龙公司代***、***向张路雯借款、再出借给***。假设即使***有付款给马德，跟鑫龙公司借给***用款又有何关系？故该履约保证金形成的债务及逾期利息损失，一审判定应由马德承担履约保证金款是错误的，***、***应承担或共同承担。6.更何况马德2019年10月9日证据：我与***存在其他项目合作经济账未结清，一直追讨***履约保证金款。汇涛公司2020年8月5日证据证明：是***借款。一审判定履约保证金款付给马德是错误的。7.汇涛公司庭审证实:鑫龙公司借给***65.5万元履约保证金款，是受***、***所托支付，鑫龙公司一直追讨***、通过汇涛公司追讨***履约保证金款。对证据4汇涛公司提交的,落款时间为2020年8月5日的《证明》，一审认为鑫龙公司向汇涛公司支付2标段履约保证金时间在汇涛公司与***、***签订内部承包协议前，时间认定是错误的。项目是***、***做的，履约保证金应由其承担，况且鑫龙公司没收到***、***、马德履约保证金款。此款盱眙农业局已退还汇涛公司，但此款因***、***挪用工程款，导致汇涛公司将此款在盱眙农业局监督下用于发放农民工工资,材料费、机械费，导致无法归还鑫龙公司。

二、***、***、马德应向鑫龙公司支付144万元利息，该利息按年利率24%计算自借款日起至2020年8月20日止,2020年8月21日起至实际付款之日止年利率按15.38%计算。理由如下:1.鑫龙公司一审法院提交的2016年9月20日鑫龙公司与马德江苏区域业务合作合同、《项目投资协议书》,均有约定利息应承担或共同承担借款日年利率24%计算至2020年8月19日,2020年8月20日年利率15.3%计算至实际付款之日。2.***、马德是合伙人，2016年9月20日鑫龙公司与马德签订江苏区域业务合作合同中担保公司是淮安金城市政工程有限公司。提交的2016年10月20日江苏蓝天报销单证据证明：淮安金城市政工程有限公司资质过期围护费用中有***、马德签字同意报销5000元。2016年8月17日工资表、2016年8月25日工资报销单有***、马德签字同意报销，同样***也应承担金城市政担保同马德合伙与鑫龙公司江苏区域业务合作合同签订该履约保证金款、利息责任。***提交的会议记录本记录证实，多年来***、马德合伙经营公司以及合作项目中产生大量的来往账及费用，同时也证明了***、马德是合伙人。3.***提交的会议记录本记录证实，多年来***、马德合伙经营公司以及合作项目中产生大量的来往账及费用。***所支付马德款来往账未注明什么款?4.马德庭审中陈述：是为了方便***、***他们合伙人结算而出具收条，其与***其他的项目合作经济账未结清，履约保证金款应由***、***交纳、其没有收到履约保证金款。对证据7中汇涛公司提交的2021年7月2日的《证明》，一审认为该证明为汇涛公司出具，存在利害关系是错误的。5.鑫龙公司二审提交证据，为了便于马德现金提取鑫龙公司委托李建安账户发给马德工资款，证明鑫龙公司有支付马德工资。6.马德在一审庭审中没有陈述有向鑫龙公司缴纳社保费用。7.鑫龙公司二审提交借给***履约保证金款是由鑫龙公司代***向张路雯借130万元和鼎展（福建）投资有限公司借给鑫龙公司12.3万元款，并非鑫龙公司自己款项，是要支付利息的（见借条）。

三、一审判决鑫龙公司未能提交原件以供鉴定，应承担该鉴定费用是错误的。从认定的事实来看，本身就是事实根本无需鉴定，故由***、***、马德承担。综上，鑫龙公司认为，一审判决缺乏事实依据，认定事实错误，适用法律不当，***、***是涉案工程实际施工人，***、马德是涉案工程合伙人，且马德还是案涉工程的担保人，应承担鑫龙公司为其代借付的工人工资、履约保证金及利息。请求二审判决支持鑫龙公司的上诉请求。

***、***共同辩称，一、鑫龙公司的第二项上诉请求与原审主张的诉讼请求不一致，超出了一审的诉讼请求；第三项上诉请求所主张的利息也超出了一审的主张。请求二审法院对鑫龙公司的上诉请求逐一审查。

二、通过一审查明的事实，可以确认如下：1.关于鑫龙公司提交的《承诺书》。经过一审的鉴定，结合鑫龙公司又不提供原件，综合可以认定该证据涉嫌虚假，并不能作为本案的证据进行有效认定。依据鑫龙公司提交的起诉状可以看出，鑫龙公司的一审主张均是依据该份涉嫌虚假的《承诺书》。在本次上诉状事实和理由第一大部分中，鑫龙公司还是依据该《承诺书》作为上诉事由显然违背了诚实诉讼的基本原则。请求二审法院对该份证据予以排除。2.依据鑫龙公司与马德签订的《项目投资协议书》，鑫龙公司将涉案工程交给马德承包施工，该协议书约定，该工程的一切责任及经济赔偿负全责，对该工程生产经营活动中形成的债权债务均由马德负责，结合银行流水及鑫龙公司和马德的当庭陈述，工程款项是由鑫龙公司直接付给了马德，马德应当独立承担涉案工程的相关经济责任；3.马德承包工程后，将涉案工程又转包给***和***，签订了《工程合作协议》，依据一审时，***、***提交的“马德出具的收条”和对应的银行流水，可以看出***、***已经全额支付了案涉工程的履约保证金130万和中标服务费150万，也就是说，***和***向马德支付了案涉工程的履约保证金，是马德未支付给鑫龙公司款项，导致了马德与鑫龙公司之间产生了经济纠纷，该纠纷应由鑫龙公司依据《项目投资协议书》中的相关约定向马德主张经济责任，与***、***无关。4.就案涉工程来说，***、***与马德并不是合伙关系。在《工程合作协议》中写明是马德将工程承包给***、***施工，马德收取了***、***管理费和中标服务费，结合鑫龙公司与马德签订的《项目投资协议书》，可以看出***、***与马德都是独立承担责任的。

马德口头辩称，其已经把案涉工程全权交给***和***施工，与他们也签订分包合同。本案应找***和***承担责任，而不应向其主张连带责任。

汇涛公司口头述称，同意鑫龙公司的上诉意见。

鑫龙公司向一审法院起诉请求：1.***、***支付鑫龙公司为其垫付的借款、代垫材料费、工资等共计1993200元；2.马德承担连带还款责任；3.由***、***、马德共同支付诉讼费、交通费、诉讼代理费、财产保全费等共计30000元。一审诉讼中，鑫龙公司增加如下诉讼请求：逾期付款利息支付至本息付清为止。

一审法院认定事实:

一、2017年7月18日，鑫龙公司中标盱眙县2017年农业综合开发土地治理项目土建工程三标段(以下简称案涉工程3标段)，中标价为6612343.18元，盱眙农业局(以下简称盱眙农业局)要求鑫龙公司接到中标通知书7日内到该局签订施工合同，并按规定缴纳履约保证金。2017年7月26日，鑫龙公司（承包人）与盱眙农业局（发包人）签订编号为JSXY-NK-2017-03的《盱眙县铁佛镇2017年农业综合开发土地治理项目（河洪片）土建工程建设工程施工合同》，约定由鑫龙公司进行盱眙县铁佛镇2017年农业综合开发土地治理项目（河洪片）土建工程（即案涉工程3标段）的施工建设。合同主要约定：承包人向发包人提供履约保证金，保证方式为交付工程合同价的10%履约保证金为合同附件；在工程竣工，各级验收（包括县、市二级验收及省级抽查）合格后，承包人提交完整的工程质检资料、竣工资料等相关资料，工程交付使用单位后履约保证金一次退回（无息）。合同并就其他相关事项作了约定。2017年7月24日，鑫龙公司向盱眙农业局支付了履约保证金662000元。2018年10月25日，该工程竣工验收合格，审定结算总价为6016130.89元，但盱眙农业局至今未将履约保证金662000元退还鑫龙公司。

2019年5月28日，江苏路达电力工程有限公司（原淮安载道电力工程有限公司）向鑫龙公司出具收条一张，收条载明：“今收到鑫龙公司盱眙县2017年农业综合开发治理项目土建工程电力款123000元，通过银行转账方式，支付单位：鼎展（福建）投资有限公司替鑫龙公司支付，共计人民币壹拾贰万叁仟元整（大写）。收款人：江苏路达电力工程有限公司（淮安载道电力工程有限公司）”江苏路达电力工程有限公司在该收条上加盖印章。

同日，江苏路达电力工程有限公司还出具说明一份，说明载明：“盱眙县2017年农业综合开发土地治理项目土建工程、其中的泵站配电房是淮安载道电力工程有限公司负责施工的，当时从承包商***处承接的项目、施工结束多次催款无果后经盱眙县农业开发局领导出面找到鑫龙公司，经四方核算，拖欠淮安载道电力工程有限公司电力款123000元，后经鼎展（福建）投资有限公司替鑫龙公司支付，共计人民币壹拾贰万叁仟元整（大写）”。

2019年6月1日，福建（鼎展）投资有限公司向淮安载道电力工程有限公司转账123000元。

另查明，淮安载道电力工程有限公司于2019年6月25日变更为江苏路达电力工程有限公司。

二、鑫龙公司中标上述工程后，鑫龙公司（甲方）与马德（乙方）签订落款时间为2017年7月22日的《项目投资协议书》，约定甲乙双方就案涉3标段工程的项目建设自愿结成战略合作伙伴关系，乙方为项目提供资金投资，参与项目管理。项目基本情况：项目合同价款为6610000.00元，项目位于江苏省盱眙县，合同工期为300日历天，开工日期以建设单位的开工令为准。协议第二、三条约定：项目中投入的费用视为投资款，具体投资额以实际发生投资款为准，双方根据投资比例分配利润及承担各方的损失，各自承担投资的亏损，以其投资额对投资承担责任。协议第四条约定甲方的项目管理职责：主要负责协助乙方完成工程量计量，按月办理工程结算及支付，督促乙方及时支付工人工资和材料款，负责对工程质量、工期、安全生产、文明施工等进行监督、检查和验收等。协议第五条约定乙方的项目管理职责，主要有：1.对工程的工程技术、质量、进度、工期、安全等负全责，施工过程中发生质量、安全事故、延误工期等造成的损失（包括经济责任）由乙方负责赔偿；2.按图纸和国家技术规范施工，留存内页资料保证符合竣工验收要求，施工质量应符合合同规定的标准，如出现质量问题造成损失，由乙方负责赔偿；3.安全生产，对工程的实施负全面安全保证责任，该工程一切责任及经济赔偿均由乙方负责；4.负责工程竣工决算书以及结算后的工程款追讨，承担工程修复工作及所发生的费用并承担该工程有关质量终身制规定的一切责任和费用；5.如出现偷工减料、影响工程质量、安全生产，延误工期并造成严重后果的单一违约事项时，甲方有权通知乙方解除合同，收回工程自行施工，并不承担乙方前期所投入的一切费用，前期投入作为补偿甲方后期投入；6.乙方在生产经营活动中承担全部的责任，形成的债权、债务由乙方承担全部责任，如因甲方承担上述责任，甲方可就已承担的责任向乙方行使全部的追偿权，保证人承担连带责任等等。协议书第七条约定投资利润的费用分配：1.甲方在首拨工程款中预留款项作为后期费用及保证金（工程造价大5000000元小于10000000元，预留100000元）；2.工程所有的税收、费用均由乙方承担，如甲方垫付，乙方按每月3分支付代垫利息，所有工程款必须转入甲方指定账户，未转入甲方指定账户所收款的双倍向甲方支付违约金；项目经理费以项目中标日起开始计算到提交工程完工证书到公司计取，并经公司工程部人员现场核实后为准；协议第八条约定：甲方的每一次拨款，按预留税费20%进度款预留，如乙方已交税，并将税单凭证交给甲方，则甲方只扣除公司管理费、该项目中公司产生的费用及代扣代缴的税费，其余款项一次性划拨给乙方；该协议争议诉讼或仲裁地为福建省三明市清流县；甲方只认可乙方一人为项目投资方，甲方不得私自转让或者处分投资的股份等等。马德在协议乙方处签字、捺印。协议还指定了银行汇款专用账户，开户行：中国农业银行股份有限公司涟水县支行，账户名:马德，账号：×××75。诉讼中，马德陈述其与鑫龙公司合作，不论是否有具体项目，其每年需向鑫龙公司缴纳约500000元的费用。

鑫龙公司中标上述工程项目后，马德作为发包人（甲方）与内部承包人***、***（乙方）签订落款时间为2017年7月20日的《工程合作协议》，该协议主要约定:一、承建项目：1.工程名称：案涉工程3标段；工期300日历天，质量合格；合同价款（中标价）6612343.18元；二、双方权利：1.甲方将上述工程承包给乙方施工，乙方为本项目施工总负责人，由甲（实际为乙方）方自行出资、垫资和项目施工中的质量、安全、工期以及施工人员的全面管理。项目所发生的债权、债务和一切责任、费用均由乙方负责和承担，该工程甲方应收到乙方的工程管理费用计750000元，此费用乙方自合同签订之日起三天内以现金的形式一次性缴纳给甲方，逾期不支付，则向甲方缴纳200000元作为违约金处理；2.乙方必须将所有工程款汇入甲方基本账户，否则造成的后果均由乙方负责；3.乙方如约履行合同，甲方应及时结算工程价款，结算方法参照“建设工程施工合同”中的建设方付款式办法同步进行；4.乙方自主经营、独立核算、自负盈亏、单独享有生产权、用工全、分配权、奖惩权；5.工程款汇入公司后，乙方负责财务支付资料给甲方，甲方收到乙方合格资料后三个工作日内支付工程款；三、双方义务：1.乙方为独立承包经营人，应加强安全防范和管理，在施工过程中发生一切安全事故，其责任和费用均由乙方负责和承担；2.资金回笼工作由乙方自行负责跟踪和追讨，乙方在承建工程过程中发生的一切债务和费用均由乙方负责，与甲方无关；3.甲方有权随时检查乙方施工现场和材料，如发生施工不符合要求及材料不合格，甲方有权提出、指正或要求返工；4.该工程所有税费由乙方负责等等；四、纠纷解决方法：任何一方违反合同规定，报主管部门协商，调解不成由甲方所在地人民法院处理。合同还约定合同自双方签字后生效，工程竣工验收符合要求，给清工程款后终止。马德、韩海群、***、***均在合同上签字。马德、***在诉讼中陈述韩海群中途退出上述协议。协议签订后，***、***组织工人进场施工。

诉讼中，***向一审法院提交《承诺书》一份，该承诺书载明：本人***（身份证32082619********），经过慎重考虑，自愿作为（发包方）鑫龙公司案涉工程3标段项目的直接责任人，本人对该工程项目的招标文件、合同条款、施工条件以及发包方的信誉有充分了解，对其中的风险及本人的承受能力由足够的评估，现向公司提出申请，并在此如下承诺：1.完全无条件履行鑫龙公司与发包方签订的施工承包合同中，有关本工程项目的所有条款及乙方须承担的一切责任和义务；2.若施工承包合同在履行过程中，或在项目施工过程中，甲乙双方发生任何纠纷或诉讼，本人无条件自行解决，并全部承担由此产生一切法律责任和经济责任，保证不因鑫龙公司为合同责任主体向鑫龙公司提出任何连带责任的追索，不向鑫龙公司转嫁任何风险；3.本人向鑫龙公司申请支付的所有工程进度款，将用于发放班组人员工资及材料款，设备租赁等费用，若因此与任何第三方发生纠纷或引起诉讼，本人自行承担任何经济及法律责任；4.本人对该工程施工过程中的安全生产负全部责任，过在施工过程中发生任何人身伤害事故，本人自行承担由此产生的一切经济及法律责任，鑫龙公司有权使用任何一笔工程款，用于支付任何第三方的工伤医疗及后续赔偿费用，不足部分本人保证自行筹措，保证不向鑫龙公司提出任何连带责任的追索，不向鑫龙公司转嫁任何风险；5.本人对该施工工程质量负全部责任，保证工程通过竣工验收并提供符合规范的工程资料，向相关部门及鑫龙公司存档，同时，自行负责工程缺陷维修产生的一切费用，否则鑫龙公司有权从任何一期工程进度款，截留部分或全部资金用于完成上述任务，本人不存任何异议；6.自行甄别选定合格劳务分包公司，向鑫龙公司报备、建立、提供用工档案，工资发放清单，本人保证提供的班组名单、账号、金额真实有效，若因班组工人工资发放迟滞或名单遗漏、金额有误等问题，造成公司被任何第三方以任何理由追索或已任何理由聚众闹事，上访等方式，给当地政府或主管部门施加压力，造成不良社会影响，本人将承担全部经济及法律责任；7.负责缴交国家及相关地方规定的各项税费，对鑫龙公司代为缴交的任何税费，鑫龙公司可直接从本人申请的工程进度款扣回；8.负责支付与该工程项目有关的各种担保，或提供各种保函产生的费用，并对保函的履行负全部经济及法律责任；9.该工程项目采用独立核算、自负盈亏；10.若在施工过程中，造成鑫龙公司被相关主管部门通报、告诫，记不良记录等处罚，鑫龙公司有权免去本人为该工程内部承包的直接责任人的职务，本人愿意无条件放弃在工程项目的所有权益，同时放弃本人对该工程项目的所有资金投入，由鑫龙公司全面接管。若由此引起的一切经济纠纷及法律责任均由本人承担即承担非法职务侵占，特此承诺。***在该承诺书上签字捺印。

诉讼中，鑫龙公司、***、马德均确认工程款由盱眙农业局支付至鑫龙公司，鑫龙公司扣除相关费用后支付给马德，再由马德支付给***。经马德、***共同确认，工程建设期间，马德共向***支付的工程款为4286294元。

2017年8月16日，马德向***出具收条一张，收条载明：“今收到***人民币贰佰捌拾万元整（￥2800000.00），注：用于盱眙县农业开发局2017年土地治理项目二标段仇集三标段铁佛工程中标服务费（150万）和履约保证金（130万）。马德，2017.8.16。”2017年7月20日至7月28日，***妻子陈伟丽向马德转账共计2300000元、向马德前妻殷素娥转账150000元、向马德会计殷蓉蓉转账100000元，前述共计2550000元。马德确认其于2018年9月收到上述借条载明的款项。

三、盱眙农业局将盱眙县铁佛镇2017年农业综合开发土地治理项目（河洪片）土建工程（土地治理年度项目排序为二标段，以下简称案涉工程2标段）以65474303.9元的价格发包给汇涛公司。

汇涛公司于2018年1月25日与***签订《工程内部承包协议书》，将该工程以包工包料的方式交由***施工。约定工程管理费已缴纳给江苏分公司，其他一切费用包括开工报告所需的费用、企业所得税、税务部门的相关税费等有关税费均由***负责，工程款（包括班组工资）一律经过公司账户等等。协议签订后，***、***组织工人进场施工。

2019年1月8日，***向汇涛公司承诺：其系该工程的施工负责人，其承诺在保证期间个人资产不转让、不抵押、不处置、不转移；未拖欠农民工工资、材料款及机械租赁费、无以本项目名义发生的民间借贷、无工伤责任事故及民事诉讼案件等一切遗留问题；在税务上，本项目无涉及税务上所发生的无提供进项材料票等一切关于税务上的问题；本工程所产生的一切经济及法律责任均由***承担，与公司无关。

2017年7月24日，鑫龙公司转账655000元至汇涛公司账户，汇款用途备注为：案涉工程2标段履约保证金。汇涛公司将该款转入盱眙农业局账户，汇款用途备注为：盱眙县2017国家农业综合开发土地治理2标段履约保证金。该工程竣工验收后，盱眙农业局向汇涛公司退回上述履约保证金655000元，但汇涛公司以***与汇涛公司工程质量需要维修、需支付工人工资等为由予以扣留，未返还给鑫龙公司。

四、一审诉讼中，***对鑫龙公司提交的《承诺书》的真实性存在异议，并申请对该公司提交的《承诺书》进行鉴定，即对《承诺书》第二页与第一页、第三页是否系改变内容、变造内容进行鉴定；对第三页书写的签名及落款时间是否为***本人书写进行鉴定。经各方当事人同意，一审法院依法委托福建弘正司法鉴定所进行鉴定，福建弘正司法鉴定所于2021年7月29日向一审法院出具鉴定意见书，鉴定意见书认定：1.《承诺书》乙方处“***”字迹为***亲笔所写；2.《承诺书》落款日期处“2017年7月22日”字迹并非***亲笔所写。另鉴定意见书分析认为，一份文件是由一系列要素构成的有机统一整体，各要素之间相互关联、相互照应、完整统一，相同条件下形成的内容，其形成的各要素间具有相互关联性、一致性，鉴材即《承诺书》第1、2、3页的字间距、行间距、每页页码位置等排版特征均存在差异，由于无法提供原件，鉴材原始的纸张、装订孔、印制字迹等特征均无条件进行比对鉴定。***为此支付鉴定费5250元。

鑫龙公司于2020年8月27日诉至一审法院，请求***、***返还鑫龙公司垫付的案涉2、3标段工程的履约保证金及电力工程款，并由马德承担连带支付责任。

一审法院认为，本案为追偿权纠纷。本案各方争议的履约保证金事宜引发诉讼发生于《中华人民共和国民法典》施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律法规及司法解释。根据各方当事人的诉辩意见，本案主要争议焦点为各方当事人之间的法律关系及***、***、马德应如何承担法律责任的问题。

一、各方当事人间法律关系的问题。

鑫龙公司与马德签订《项目投资协议书》的法律关系问题。一审法院认为，从该《项目投资协议书》约定的内容看,鑫龙公司将与盱眙农业局签订的《建设工程施工合同》交由马德施工,并约定由马德对该项工程的工程技术、质量、进度、工期、安全等负全责、对该项工程的一切责任及经济赔偿负全责、对该项工程生产经营活动中形成的债权债务负全责、对该项工程涉及的所有税收和费用负全责、工程款预留20%税费并扣除公司管理费、项目产生的费用及代扣代缴的税费后再拨付给马德；鑫龙公司督促马德搞好质量评定等工作，负责对工程质量、工期、安全生产、文明施工等进行监督、检查和验收；督促马德及时支付工人工资和材料款等,再结合马德在庭审中陈述其每年需向鑫龙公司缴纳500000元管理费（含马德自身社保费用），鑫龙公司未向马德发放工资等事实，可确认马德在案涉工程项目中经济关系独立,对外承担全部义务,向鑫龙公司交纳管理费等事实,可以认定马德与鑫龙公司之间并非内部承包关系,而是马德借用鑫龙公司的资质取得案涉工程即双方系挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”及建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市[2014]118号）第十条关于“本办法所称挂靠,是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义,承揽工程行为。前款所称承揽工程,包括参与投标、订立合同,办理有关施工手续,从事施工等活动。”第十一条第一项关于“存在下列情形之一的,属于挂靠:(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;……”的规定,马德与鑫龙公司签订的《项目投资协议书》违反法律及相关部门的强制性规定,应属无效。

马德与***、***签订《工程合作协议》的法律关系问题。一审法院认为，马德通过《项目投资协议书》取得案涉工程后，将案涉工程转包给没有建筑施工资质的***、***施工，并与***、***签订《工程合作协议》，是非法转包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效:（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，双方签订的《项目投资协议书》违反法律及相关部门的强制性规定,应属无效。

***与汇涛公司签订《工程内部承包协议书》的法律关系问题。一审法院认为，汇涛公司自认***、***并非该公司工作人员，结合汇涛公司与***签订的《工程内部承包协议书》及***向汇涛公司出具的《承诺书》，***需向汇涛公司支付工程管理费、***承担工程其他一切费用（包括办理开工报告所需的费用、企业所得税、税务部门的相关税费等有关税费），可认定***系借用汇涛公司资质对案涉工程进行施工即双方系挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效:（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”的规定，汇涛公司与***签订的《工程内部承包协议书》无效。

二、各当事人应如何承担法律责任的问题。

《工程合作协议》及《工程内部承包协议书》虽然无效，但***、***依约取得了案涉两工程项目并组织了实际施工，其施工建设的工程经验收合格，其亦取得了相应的工程款，故***是案涉两工程项目的实际施工人。《工程合作协议》及《工程内部承包协议书》无效并当然不免除其对外应承担债务的法律责任，且***作为合伙人代表向鑫龙公司、汇涛公司承诺案涉工程独立核算、自负盈亏。因此，***、***作为实际施工人其在施工过程中因在外购买材料所形成的债务以及因履行案涉项目所应支付的费用应由***、***负最后清偿义务。鑫龙公司在施工期间为***、***垫付的电力款123000元，实际系***、***依照无效协议不当获得了财产利益，故因该123000元垫付电力款形成的债务及逾期利息损失，应由***、***承担；鑫龙公司代垫的案涉两工程项目的履约保证金1317000元（662000元+655000元），***、***作为实际施工人亦负有最后清偿义务，但该款***、***已支付给马德，马德亦出具相应收条予以确认，马德接收该履约保证金后未支付给鑫龙公司，故因该履约保证金形成的债务及逾期利息损失应由马德承担。

关于利息损失的问题。***与鑫龙公司亦无相关约定，故鑫龙公司要求***、***按月利率1.3%计算支付逾期还款利息，无事实和法律依据，但可依照中国人民银行授权银行间同业拆借中心2020年8月27日发布的一年期贷款市场报价利率标准计算。马德与鑫龙公司签订的《项目投资协议书》无效，故鑫龙公司与马德约定鑫龙公司代垫款项的利息约定无效，且该协议书无效，鑫龙公司因该协议获取的收益不能超过合同有效时取得的收益，故对鑫龙公司要求履约保证金债务的逾期还款利息按月利率1.3%计算，不予支持，其该部分逾期利息损失亦可依照中国人民银行授权银行间同业拆借中心2020年8月27日发布的一年期贷款市场报价利率标准计算。

关于马德、韩海群、***、***是否为合伙关系的问题。鑫龙公司主张***、***、马德、韩海群在案涉两项目中均系合伙关系，但其提交的证据不足以证实***、***与马德系合伙关系。马德、韩海群虽与***、***签订《工程合作协议》，但《项目投资协议书》系由马德与鑫龙公司签订，鑫龙公司在诉讼中亦陈述与韩海群并无往来，除马德的个人陈述外，鑫龙公司并无其他充分证据证实马德与韩海群系合伙关系，且马德自认其与韩海群已解除合伙关系，故本案仍应由马德承担法律责任。如马德与韩海群存在其他纠纷，马德依法可另案主张。马德转包案涉工程后，***向鑫龙公司出具了《承诺书》表明鑫龙公司对马德转包事宜是明知的，故其要求马德、***、***对案涉债务承担连带清偿责任，缺乏依据，不予支持。鑫龙公司确认李建安为其公司员工，李建安作为委托诉讼代理人出庭参与诉讼，系受公司委托履行职务行为，收取诉讼代理费不合理，该支出不属于鑫龙公司实现债权的合理费用，故对其30000元代理费主张，不予支持。

关于鉴定费5250元的问题。本案中支付给福建弘正司法鉴定所5250元是***为完成自己举证责任的支出,而鑫龙公司未能提交《承诺书》原件以供鉴定，导致案涉《承诺书》是否变造、伪造的事实情况真伪不明，鑫龙公司对此存在过错，应承担该鉴定费用。

综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、***、***于判决生效之日起向鑫龙公司返还代垫款123000元及自2019年6月1日起至实际付款之日止的利息损失（以代垫款为本金，按中国人民银行授权银行间同业拆借中心2020年8月27日发布的一年期贷款市场报价利率标准计付）；二、马德于判决生效之日起向鑫龙公司返还代垫款1317000元及自2017年7月25日起至实际付款之日止的利息损失（以代垫款为本金，按中国人民银行授权银行间同业拆借中心2020年8月27日发布的一年期贷款市场报价利率标准计付）;三、驳回鑫龙公司的其他诉讼请求。案件受理费22985.6元，由马德负担17266.6元、由***、***共同负担1480元、由鑫龙公司负担4239元。

对一审认定的事实，各方当事人均没有异议，本院予以确认。

二审中，鑫龙公司提供二组证据：证据一，《借条》，拟证明鑫龙公司代***向案外人张路雯借款130万元。证据二，银行汇款凭证三张，拟证明鑫龙公司有向马德支付工程款、工人工资，在转账备注中均有注明。

***、***经质证认为，对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议，该借款系鑫龙公司单方行为，款项是否实际履行以及借款的真实用途，***和***均不清楚。证据二中的付款回单能够证明鑫龙公司将案涉工程的工程款支付给马德。中国银行网银电回单的付款人系李建安，其身份不清楚，备注为盱眙项目工人工资，不能证明该款项用于支付工人工资，反而能够证明马德与鑫龙公司之间的工程承包关系。

马德经质证认为，对二份证据的真实性没有异议，其知晓鑫龙公司向张路雯借款130万。

汇涛公司经质证认为，对二份证据的真实性、合法性、关联性均无异议。

本院认证认为，《借条》系鑫龙公司向张路雯出具，***对此不予认可，故该证据不能证明鑫龙公司代***向张路雯借款130万元的事实。对证据二，可以认定鑫龙公司有向马德转账支付工程款和工人工资的事实。

二审另查明，鑫龙公司上诉请求第二项为改判***、***、马德共同支付鑫龙公司为其代借支付工人工资、履约保证金144万元（66.2+12.3+65.5=144万元);第三项为***、***向鑫龙公司支付144万元利息按年利率24%计算，131.7万元自借款日2017年7月24日起，12.3万元自借款日2019年6月1日至2020年8月20日止,2020年8月21日起至实际付款之日止年利率按15.38%计算。该两项上诉请求均超出了一审起诉请求的范围，经释明后，鑫龙公司表示以一审诉讼请求为准，要求***、***承担付款责任，马德承担连带还款责任；逾期付款利息按月利率1.3%计算。

本案系鑫龙公司、马德、***之间因承包、非法转包建设工程项目就履行工程项目履约保证金以及部分工程款项支付问题而引发的纠纷，一审法院将本案案由确定为追偿权纠纷存在不当，予以纠正。本案案由应确定为建设工程施工合同纠纷。本案二审争议焦点为：1.鑫龙公司要求***、***支付其代垫的工人工资、履约保证金144万元及承担相应利息能否支持？2.马德应否承担连带责任的问题。

本院认为，2017年7月26日，鑫龙公司承包案涉3标段工程后未实际施工，通过与马德签订《项目投资协议书》，将案涉工程转包给无施工资质的马德施工，马德又与***、***签订《工程合作协议》，由***、***组织人员完成案涉工程建设。鑫龙公司与马德签订《项目投资协议书》以及马德与***、***签订《工程合作协议》均因违反法律强制性规定，应认定无效。本案中，鑫龙公司认可其与***、***之间不存在合同关系，鑫龙公司要求***、***支付其垫付的案涉3标段履约保证金662000元系依据***出具的《承诺书》。因***对该承诺书的真实性不予认可，一审法院根据***的申请，委托鉴定机构就该《承诺书》的内容是否存在改变、变造等进行鉴定。经鉴定，该《承诺书》中的字间距、行间距、每页页码位置等排版特征均存在差异，且由于鑫龙公司无法提供原件，鉴材原始的纸张、装订孔、印制字迹等特征均无条件进行比对鉴定。因《承诺书》的真实性无法确认，鑫龙公司根据该《承诺书》主张***、***应支付其垫付的履约保证金662000元，缺乏事实依据。案涉2标段工程由盱眙农业局发包给汇涛公司施工建设，后汇涛公司与***签订《工程内部承包协议书》，将该工程以包工包料的方式交由***施工。2017年7月24日，鑫龙建设公司转账655000元至汇涛公司账户，汇款用途备注为：2标段工程履约保证金。汇涛公司将该款转入盱眙农业局账户，该工程竣工验收后，盱眙农业局向汇涛公司退回上述履约保证金655000元，但汇涛公司以***与汇涛公司工程质量需要维修、需支付工人工资等为由予以扣留，未返还给鑫龙公司。案涉2标段工程系汇涛公司非法转包给***施工，***亦认可该工程履约保证金应由其缴纳。从***一审中提供的马德出具的《收条》以及转款凭证，可以认定马德已收取***交纳的案涉2标段、3标段工程中标服务费150万元和履约保证金130万元。在案涉2标段工程中，虽然系汇涛公司与***签订《工程内部承包协议书》，马德未与汇涛公司、***签订合同，但***已向马德分别支付了案涉2标段、3标段工程中标服务费各75万元。由此可见，马德虽未与汇涛公司签订相关合同，但其仍然从***处收取该工程中标服务费75万元及履约保证金，结合马德作为鑫龙公司江苏分公司负责人的身份，说明马德对汇涛公司将案涉2标段工程非法转包给***的事宜是知悉的。二审中，各方当事人均认可案涉2标段、3标段工程的履约保证金应由实际施工人缴纳，即应当由***向发包方缴纳。根据已查明的事实，***根据其与马德之间的合同约定，向马德缴纳案涉2标段、3标段工程中标服务费150万元和履约保证金130万元，马德亦出具收条予以确认。鉴于马德接收该履约保证金后未支付给鑫龙公司，一审法院判决该履约保证金形成的债务及逾期利息损失直接由马德承担，马德对此并未提出上诉。故一审判决马德应承担支付鑫龙公司垫付的履约保证金及相应利息责任，本院予以维持。鑫龙公司与马德签订《项目投资协议书》因违反法律强制性规定而无效，故双方之间关于代垫款项利息约定亦应认定无效，一审法院认定鑫龙公司因该协议获取的收益不能超过合同有效时取得的收益，按照中国人民银行授权银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率标准计算逾期付款利息损失，并无不当。鑫龙公司主张马德与***、***之间存在合伙关系，马德应对***、***的付款承担连带责任，但其提供的证据不足以证明该项诉讼主张，***、***对此亦不予认可。故鑫龙公司主张马德应承担连带责任，缺乏事实依据，不予支持。

关于鉴定费负担问题。一审法院根据***的申请依法委托鉴定机构对《承诺书》进行鉴定。经鉴定，发现鉴材即《承诺书》第1、2、3页的字间距、行间距、每页页码位置等排版特征均存在差异，且鑫龙公司无法提供原件，导致该《承诺书》是否存在变造、伪造的事实真伪不明。一审法院以鑫龙公司存在过错为由认定其承担该鉴定费用，并无不当。

综上所述，鑫龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定本案基本事实清楚，所作处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第一项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22985.6元，由三明鑫龙建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　吴良盛

审判员　　吴朝生

审判员　　修晓贞

二〇二二年五月三十日

书记员　　陈　昕

附：主要法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。