某某、河南矿山重型起重机械有限公司等定作合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新29民终238号

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1973年8月19日出生，土族，库车百世盛鑫水泥制品有限公司总经理，住新疆维吾尔自治区库车市。

上诉人（原审被告、反诉原告）：张建军，男，1973年3月1日出生，汉族，库车百世盛鑫水泥制品有限公司股东，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。

二上诉人共同委托诉讼代理人:梁如林，新疆制衡律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南矿山重型起重机械有限公司，住所地河南省新乡市封丘县尹岗工业区。

法定代表人：赵东山，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱敬峰，男，1986年10月20日出生，汉族，河南矿山重型起重机械有限公司经销商，住新疆维吾尔自治区库车市。

委托诉讼代理人：李金，新疆天山律师事务所律师。

原审被告（反诉原告）：库车百世盛鑫水泥制品有限公司，住所地新疆维吾尔自治区库车市西区建材工业园内。

法定代表人：***，该公司总经理。

上诉人***、张建军与被上诉人河南矿山重型起重机械有限公司（以下简称河南起重机械公司）及原审被告库车百世盛鑫水泥制品有限公司（以下简称百世盛鑫公司）定作合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库车市人民法院（2020）新2923民初1991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其与张建军的共同委托诉讼代理人梁如林，被上诉人河南起重机械公司的委托诉讼代理人李金、朱敬峰，原审被告百世盛鑫公司的法定代表人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、张建军上诉请求：1.撤销一审判决，改判***、张建军不承担河南起重机械公司定作款52,743元；2.判令河南起重机械公司赔偿***、张建军各项损失46,396元。事实和理由：一、***、张建军支付的39,000元运费应当包含在合同价款中，一审未予认定不符合事实。承运驾驶员聂建宗一审作证证实运费由河南起重机械公司承担。二、***、张建军以微信向河南起重机械公司代理人朱敬峰付款的8,100元，向朱敬峰经销部支付的4,860元及检验费783元应当包含在支付定作款中。双方合同约定保修期12个月，上述费用均在保修期内支付，定作人有义务提交技术资料和质量证明，因此检验费也应当由河南起重机械公司支付。三、河南起重机械公司的代理人朱敬峰拿走2个遥控器造成吊装费4,000元损失和遥控器总成2,400元的损失应赔偿。一审认定是索款无果的救济行为不符合事实和法律规定。四、合同约定龙门起重机主副吊高度均为12米，而河南起重机械公司实际安装高度14米，而电动葫芦是按照12米高度安装的，型号与龙门吊的高度不符，造成一侧的钢丝绳松动，砸坏搅拌机，维修花5,000元，更换电动葫芦花10,000元，上述费用均在保修期内，应于赔偿。五、***、张建军场地租金一年5万元，河南起重机械公司自2018年10月至2019年3月安装延误半年之久，造成房租损失24,996元，一审没有认定，实属错误。

河南起重机械公司辩称，一、关于运费主体的承担。合同第六条约定运输方式只有两种，自行运输和代办托运，无论哪种方式，运费的承担人都是***和张建军。二、关于***和张建军支付价款数额。合同约定均以电汇方式汇兑河南起重机械公司账号，因此***和张建军向朱敬峰转款8,100元，经销部转款4,860元、检测费783元，均未按合同约定方式支付，不属于合同价款。三、双方合同约定设备所有权自款项付清后转移，***和张建军未付清货款，设备所有权未转移，河南起重机械公司是守约方拿走遥控器救济不违法。四、河南起重机械公司交付了符合标准的起重机，不存在质量问题。五、***和张建军至今未付清价款。故请求驳回***和张建军的上诉请求。

百世盛鑫公司辩称,同意***和张建军的上诉意见。

一审法院认定事实：2018年8月2日，河南起重机械公司(乙方，朱敬峰系乙方委托代理人)与***、张建军(甲方)签订了《起重机械定做专用合同》。该合同为复写模式的一式五联，其中白色首联由甲方持有，剩余四联由乙方持有。合同就质量要求、加工履行地、验收方法、质量服务、设备维护保养及操作规程、结算方法等进行了约定。具体包括：乙方按照甲方的要求制作一台吨位25吨、工作制度A3、跨度26米、主副升高度均12米、外悬7米、主钩25吨、副钩5吨及行程100米、38#的轨道的龙门起重机，该定作设备的价款为279,000元。甲方需支付50,000元的首付款，提取设备前付到260,000元，提(交)设备的时间从收到首付款之日起，在20天内完成。设备发往指定地址新疆维吾尔自治区阿克苏地区库车县。合同空白处载明“含普通发票叁个点的”。除以上手写的约定内容外，合同还以加粗字体的条款形式约定“设备价和安装费、托运费要分别填写。”“发运前必须由甲方向乙方发送书面通知，确定准确的发运时间，双方共识后发运。如在预定期满逾期一个月内未接到甲方书面发运通知的，乙方视为甲方自动放弃。”“甲方应负责具备所有安全管理安装作业条件，如安装施工场所通道、供电设施、电源、吊装及所需机具设备现场管理等、设备方能进入安装、公司书面指派专人安装、私雇人自行安装责任个人自付。”“甲方按乙方公司账号均以电汇方式汇兑，所支收款额以双方的银行进出账单为准。票据必须按乙方提供的电脑版税用发票为准。结账后开票，不含税价不开任何票据。”合同签订后，***于2018年8月9日，使用自己的银行卡向河南起重机械公司账户支付首付款50,000元。河南起重机械公司即开始制作定作的设备。2018年9月20日，***至河南起重机械公司处，先后以自己的银行卡信用卡向河南起重机械公司账户内支付设备款100,000元、20,000元。2018年9月28日，案外人聂建宗作为货运司机，将涉案的部分设备从河南起重机械公司拉运至新疆维吾尔自治区库车县青松水泥厂往西30米处时，因索要运费与***、朱敬允(朱敬峰的亲属)发生争执后两次报警，此次警情在聂建宗收到***给付的3,000元后予以解决。之后，经***与河南起重机械公司的“段”姓股东商议后，***于2018年10月8日，使用自己的银行卡向河南起重机械公司账户支付设备款50,000元，河南起重机械公司将定作的剩余全部设备运输(依然由聂建宗负责运输)至***处。2018年10月7日，10月12日，***分别使用手机银行及微信付款的方式，分三次向聂建宗支付运费共计36,000元。2018年11月18日，***、张建军合伙注册成立百世盛鑫公司，用以经营水泥、沙石料、钢结构产品的制造加工及销售。涉案定作的龙门起重机及轨道系上述经营所需的设备。2019年3月20日，百世盛鑫公司向阿克苏地区特种设备检验检测所支付起重机械检验费783元。2018年11月29日、2019年3月9日，***分别以微信转账的形式向朱敬峰支付2,000元、2,100元(备注开基础发票款)；2019年8月24日，张建军以微信转账的形式向朱敬峰支付2,000元；2019年9月6日，***以微信转账的形式向朱敬峰支付2,000元(备注修行车款)。上述款项共计8,100元。2019年4月1日，百世盛鑫公司以银行转账的形式向库车敬峰起重机械设备经销部(经营者为朱敬峰)转账4,860元。2019年3月30日，该经销部为百世盛鑫公司开具两张增值税电子普通发票，共计160,000元。

另查明，2018年8月3日，***与案外人签订《场地租赁协议书》，承租案外人位于西工业园区约10,000平方米的场地，租期六年，其中2018年8月15日至2020年8月15日每年年租金为50,000元。

再查明，2019年12月13日、2020年3月19日、2020年3月20日、2020年6月27日，案外三家公司分别为百世盛鑫公司出具“12间水泥房吊装费4,000元”“2个起重机遥控器总成2,400元”“维修搅拌机、料斗金额5,000元”“1台CD型电葫芦10,000元”的收据四张。

一审法院认为，定作合同是由承揽人根据定作人要求的品种、数量、质量及规格，使用自己的原材料、设备、劳动，为定作人加工制作特定的产品，定作人给付相应报酬的合同。河南起重机械公司与***、张建军之间的《起重机械定做专用合同》合法有效。河南起重机械公司与***、张建军系合同相对方，***、张建军虽合伙注册成立了百世盛鑫公司，但签订在先的定作合同对百世盛鑫公司不产生效力，该公司就本案无权主张权利亦不承担相应责任。针对本诉争议的剩余货款的问题，双方对已支付220,000元的事实无异议，予以确认。定作合同系一式五联的复写合同，首联由定作人***、张建军持有，剩余四联由承揽人河南起重机械公司持有。现***、张建军持有的合同中勾选了安装费、托运费，河南起重机械公司持有的合同中无勾选安装费、托运费的复写印记，河南起重机械公司作为完全民事行为能力人，对己存在明显利益分歧的合同约定应尽到谨慎注意义务，***仅辩称河南起重机械公司的委托代理人朱敬峰允诺承担安装费、托运费，在其持有的合同首联中勾选了上述两项内容，但未举证证实新增不一致的内容系双方合意，故***、张建军就安装费、托运费由河南起重机械公司承担的辩解意见，不予采信。涉案合同签订日期为2018年8月2日，2018年8月9日***转入50,000元首付款后，河南起重机械公司即开始加工制作涉案的定作设备。付款凭证显示，***于2018年9月20日在转入120,000元设备款后，河南起重机械公司发送了第一批设备。运输司机聂建宗的报警记录能够反映该批设备的到货时间为2018年9月28日，当日聂建宗的3,000元运费由***支付。2018年10月7日，运输司机聂建宗又收到***向其支付的运费16,000元，次日***向河南起重机械公司账户转入50,000元后，河南起重机械公司才将剩余的定作设备进行了发送。2018年10月12日，聂建宗收到了***支付的运费20,000元，此时，涉案设备已经全部运送至***、张建军处。运输司机聂建宗作为证人虽当庭陈述涉案运费系朱敬峰与其商议并承诺给付，但其对河南起重机械公司与***之间的定作合同中有关设备运费的约定却一无所知，且其运费实际均由***分四次直接给付，聂建宗的证言无法证实涉案设备的托运费应由河南起重机械公司承担的合同约定。故***自行支付给运输司机聂建宗的运费共计39,000元，无证据能够证实系其与河南起重机械公司形成的折抵货款的合意。上述付款经过显示，截止2018年10月12日，河南起重机械公司将涉案设备全部交付于***、张建军后，***、张建军仅向河南起重机械公司支付了220,000元的设备款。关于***、张建军向朱敬峰个人微信内支付8,100元；向朱敬峰经营的经销部支付的4,860元；向特种设备检验检测所支付的检测费783元。因涉案合同已约定定作设备给付款应打入公司账户，代理人无权私自挪支设备款，无河南起重机械公司财物签章书面委托认定的收据和个人提款无效。该约定在***、张建军持有的合同中已明确载明，朱敬峰作为矿山公司委托代理人虽有对外销售并签订合同的权利，但并无合同约定及其他证据能够证实朱敬峰有代收设备款的代理权，且***、张建军亦未举证证实“其对外支付的款项均可用于折抵货款”的意思表示得到河南起重机械公司的认可。故对***、张建军认为上述款项应折抵货款的辩解意见不予采信。综上，河南起重机械公司已履行了加工制作定作设备并交付的合同义务，但***、张建军至今拖欠货款59,000元未付，构成违约。对河南起重机械公司要求***、张建军支付剩佘货款59,000元的诉讼请求予以支持。关于河南起重机械公司主张的逾期付款利息损失4,881.2元，因双方就合同约定的设备安装、验收完的时间存在明显分歧，均未能举证予以充分证实，且逾期付款的利息损失在双方合同中并无约定，故对河南起重机械公司的该项诉讼请求不予支持。针对反诉***、张建军要求河南起重机械公司赔偿的各项损失中，关于购买两个遥控器2,400元、租用吊车的吊装费4,000元，***、张建军认为系河南起重机械公司拿走遥控器的行为导致，而通过对本诉的审查，因***、张建军未按合同约定履行相应付款义务，存在违约，河南起重机械公司拿走遥控器系索款无果后的救济行为。***、张建军为了继续使用涉案定作设备，另行购买遥控器并租用吊车，所产生的损失应由其自行承担。关于***、张建军认为从河南起重机械公司处定作的设备不符合定作要求，导致安装的电葫芦砸坏设备，产生维修费5,000元，同时其更换了电动葫芦产生损失10,000元。因***、张建军未向法庭提供证据证实涉案设备存在质量问题或按合同约定就质量问题向河南起重机械公司履行了通知义务，亦未证实质量问题与上述损失的产生存在因果关系，故***、张建军主张的上述损失，亦不予支持。关于***、张建军主张六个月的场地租金损失24,996元。***、张建军定作特种设备欲投资盈利，在向河南起重机械公司交纳首付款前，已同案外人签订了租期六年的《场地租赁协议书》，2018年度的租赁费系必然产生的费用。***、张建军在未履行相应付款义务的情形下，按照单方预计的设备投产使用日期，要求河南起重机械公司赔偿其2018年10月至2019年3月场地闲置的租金损失，无事实及法律依据，不予支持。判决：一、***、张建军于本判决生效后十日内向河南矿山重型起重机械有限公司支付剩余货款59,000元；二、驳回河南矿山重型起重机械有限公司的其他诉讼请求；三、驳回***、张建军、库车百世盛鑫水泥制品有限公司的反诉请求。

本院二审期间，***、张建军提交了库车市公证处的公证书、新疆国地测绘工程有限责任公司的证明及公证测绘现场录制的光盘。用以证明，河南起重机械公司交付的起重机高度为14.65米，比双方合同约定的12米多出了2米，造成受力提升的电动吊葫芦与设备不匹配，使用中设备经常损坏。经质证，河南起重机械公司提出异议称，双方合同约定“主升副升12米”是主吊副吊提升的高度12米，而公证的是轨道底座平面至上横梁的高度14.56米，该高度大于12米才能保证主副吊12米的提升空间，***、张建军的该项主张违反行业常识，不能成立。对该争议的事实，本院认定如下：双方当事人该争议系对合同条款的理解争议，应当按照合同所使用的词句、合同的目的、交易习惯及诚实信用原则确定条款的真实意思。合同约定“主升副升12米”应当理解为主吊副吊提升的高度12米，如理解为“起重行车总高12米”则不符合合同所使用的词句的意思。上述证据的真实性、合法性本院予以确认，但与争议事实不具有关联性，对本案不具有证明效力，故应认定河南起重机械公司该项异议成立。

本院二审查明事实与一审法院查明事实基本一致。

本院认为，***、张建军与河南起重机械公司之间的《起重机械定作专用合同》合法有效。双方均应依约履行，对合同约定不明或没有约定的事项应依照法律的规定履行。

本案中，双方当事人均未严格全面履行义务导致产生纠纷。首先，***、张建军未按约在提取起重机前付到260,000元的价款，违约在先。河南起重机械公司此时仅交付了部分设备（聂建宗拉运的第一车货物）有权拒绝***、张建军要求交付其余定作设备的履行要求。双方经协商，河南起重机械公司在***又付50,000元的情况下同意发运其余设备，系其为促成交易对权利的处分；***、张建军无权就迟延履行提出赔偿的要求。其次，河南起重机械公司存在未全面履行义务的情形。双方当事人异地定作设备存在运输问题，***、张建军单方所持复写的格式合同第一联对安装费、托运费打钩不表示双方对价款中包含安装费和托运费达成合议。该格式合同第六条运输条款具有选择性内容，但不论自运或代运双方均未勾选，依照法律规定应视为双方对定作物的运输未做约定。河南起重机械公司认为此种情况下运费由定作人承担不符合法律规定，依法应当按照合同有关条款或者交易习惯确定。双方合同第三条加工履行地条款约定“所有加工装配应在乙方总部进行完成”，第七条安装设备条款约定“设备安装前必须在当地特检部门申请报装告知，未经申请报装告知的双方不准提前私自安装，私自安装责任自负；甲方应负责具备所有安全管理安装作业条件，公司书面指派专人负责安装，私自雇人安装责任自负”，第九条质量服务条款约定“设备抵达现场之日起，无偿服务12个月或报装日起5000小时内，甲方在使用中因制造或乙方安装出现质量问题时，请书面通知乙方说明因果，乙方以最快速度现场自费服务调整”。通过以上条款确定，河南起重机械公司的加工义务不仅包括在本公司加工制作设备，还包括在设备交付地百世鑫盛公司安装设备达到使用要求，二者缺一均视为未全面履行合同义务。而定作设备的运输正是河南起重机械公司完成设备定作加工和设备安装的中间环节，在双方没有特别约定的情况下，应确定由加工人河南起重机械公司负责定作设备的运输。承运人聂建宗在一审中提供证人证言证明，河南起重机械公司的委托代理人朱敬峰与其协商运输了货物，在无其他证据证明证人作虚假陈述的情况下，应采信证言的证明效力，一审判决未认定证人证言的效力不当，本院应予纠正。

当事人双方履行合同均不符合约定的，依照法律规定应当各自承担相应的责任。***、张建军未按合同约定的期限付清价款，河南起重机械公司要求付清剩余价款并按年利率6%支付逾期付款的利息符合法律规定，应予支持。河南起重机械公司负有加工制作、承运定作设备至交付地安装并保证设备符合质量要求的义务。***、张建军要求将其支付的39,000元运费折抵价款应予支持；设备运至库车后在安装过程中及保修期内，***、张建军于2019年3月至9月期间向河南起重机械公司的代理人朱敬峰支付的安装维修费8,100元，向特种设备检验检测所支付的检测费783元，亦应与价款折抵。***、张建军转账向库车敬峰起重机械经销部支付4,860元，该经销部与河南起重机械公司是不同的主体，也不是河南起重机械公司为履行合同指定的代理人，故该4,860元不应与设备价款相抵。因***、张建军未按约付款违约在先，对其要求河南起重机械公司迟延安装调试设备的场地租金损失24,996元，不予支持。河南起重机械公司为催要剩余价款拿走电动遥控器后，***、张建军为继续使用设备重置遥控器费用2,400元，租用吊车的吊装费4,000元系其不当履行合同产生的后果，上述费用应当自行承担。***、张建军提交的2020年3月20日维修费5,000元票据，2020年6月27日更换电动葫芦10,000元票据，已超出合同“设备抵达现场之日起，无偿服务12个月”的保修期约定，该项主张不应得到支持。根据以上款项折抵之后，***、张建军应向河南起重机械公司支付11,117元【总价款27.9万元-（已付款22万元+运费3.9万元+0.81万元+0.0783万元）】，并支付逾期付款利息732元（自最后付款的次日2019年9月7日至一审起诉之日2020年10月5日，共计395天，按年利率6%计算）。

综上所述，一审判决查明事实清楚，但适用法律错误，***、张建军的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百二十条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十四条、《中华人民共和国民法典》第一千二百六十条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持新疆维吾尔自治区库车市人民法院（2020）新2923民初1991号民事判决第二项，即“二、驳回河南矿山重型起重机械有限公司的其他诉讼请求；”

二、维持新疆维吾尔自治区库车市人民法院（2020）新2923民初1991号民事判决第三项，即“三、驳回***、张建军、库车百世盛鑫水泥制品有限公司的反诉请求。”

三、变更新疆维吾尔自治区库车市人民法院（2020）新2923民初1991号民事判决第一项，即“一、***、张建军于本判决生效后十日内向河南矿山重型起重机械有限公司支付剩余货款59,000元；”为“一、***、张建军于本判决生效后十日内向河南矿山重型起重机械有限公司支付剩余货款11,117元，利息732元。”

本案一审案件受理费1,397元，一审法院减半收取699元，反诉费960元，一审法院减半收取480元，由***、张建军负担610元；河南矿山重型起重机械有限公司负担569元；二审案件受理费2,278元，由***、张建军负担2,006元，河南矿山重型起重机械有限公司负担272元。

本判决为终审判决。

审判长　　徐建如

审判员　　冀俊齐

审判员　　曹燕燕

二〇二一年三月二十六日

书记员　　吕　雯