新疆钲润建筑工程有限责任公司
某某与新疆钲润建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
新疆生产建设兵团第六师中级人民法院
民 事 判 决 书
(2019)兵06民终333号
上诉人（原审原告）：***，男，1957年12月13日出生，汉族，无固定职业，住五家渠市。
委托诉讼代理人：陈涛，新疆函育律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆钲润建筑工程有限责任公司，住所地新疆昌吉州昌吉市红星东路与屯河交叉君悦海棠新天地大厦**。
法定代表人：魏钲坤，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李奇，该公司员工。
上诉人***因与被上诉人新疆钲润建筑工程有限责任公司（以下简称钲润建筑公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2019）兵0601民初709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人***及委托诉讼代理人陈涛、被上诉人钲润建筑公司的委托诉讼代理人李奇就案件事实及法律适用阐述了自己的意见并接受法庭询问。本案现已审理终结。
***上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实不清。1、上诉人持有且签字的《非开挖水平定向钻施工协议书》、转账支票以及工程施工的其他资料均可以证明上诉人挂靠被上诉人公司承揽施工五家渠水厂改扩建工程配水、输水管线非开挖水平定向钻工程的事实；2、争议工程系上诉人挂靠被上诉人施工的，与新疆三和工程机械服务有限公司无关。一审判决依据被上诉人提交的其与新疆三和工程机械服务有限公司签订的《非开挖工程施工合作协议》认定上诉人与被上诉人存在合作关系并据此驳回上诉人一审诉讼请求是错误的。
钲润建筑公司辩称，1、***的行为是代表我公司签订的合同，没有任何法律依据可以证明***与我公司存在挂靠关系；2、我方与新疆三和工程机械服务有限公司签订《非开挖工程施工合作协议》的时间是2012年8月15日，***是新疆三和工程机械服务有限公司的法定代表人。2012年11月12日***代表我公司与五家渠城市建设投资经营有限公司签订《非开挖水平定向钻施工协议书》，***与我方是合作关系，双方按约利润分成，一审认定正确，应予维持。
***向一审法院起诉请求：1、判令钲润建筑公司立即支付施工工程款200000元；2、判令钲润建筑公司支付前述工程款延期付款违约金25578元（按每年6%利率自2017年2月16日计算至2019年4月5日共778天）；3、本案诉讼费、邮寄费由钲润建筑公司承担。
一审法院认定事实：2012年11月12日，***代表钲润建筑公司与五家渠城市建设投资经营有限公司签订一份《非开挖水平定向钻施工协议书》，承揽施工五家渠水厂改扩建工程配水、输水管线非开挖水平定向钻工程。该工程具体由***代表钲润建筑公司进行组织施工、工程结算。2017年2月16日，五家渠城市建设投资经营有限公司以转账支票形式向钲润建筑公司支付一笔工程款200000元，支票由***签领并转交钲润建筑公司入账。现***认为其挂靠钲润建筑公司，该工程由***个人实际施工，钲润建筑公司应在收到该笔工程款后支付***，但钲润建筑公司不向***支付该笔工程款。
一审法院认定上述事实的证据有：《非开挖水平定向钻施工协议书》、转账支票一份、《非开挖工程施工合作协议》以及双方的当庭陈述。
二审中，钲润建筑公司提交了银行业务回单3份，欲证实五家渠城市建设投资经营有限公司向其支付涉案工程款987177.80元。***予以认可，本院予以采信。***提交证据：1、五家渠城市建设投资经营有限公司业主代表高震的书面情况说明，欲证实***与钲润建筑公司存在挂靠关系，其为实际施工人。2、证人魏某、李某出庭证实***为实际施工人，魏某还证实钲润建筑公司收取了涉案工程的管理费和税金。钲润建筑公司对***提交的书面证言及证人证言均不予认可。本院审查认为，高震的证言与证人魏某出庭证言能够相互印证，本院予以采信。李某与***有亲戚关系，其证言本院不予采信。
二审审理查明：2012年11月12日，***以钲润建筑公司的名义与五家渠城市建设投资经营有限公司签订一份《非开挖水平定向钻施工协议书》。2012年12月14日，五家渠城市建设投资经营有限公司向钲润建筑公司支付工程款420000元，2016年12月26日支付367177.80元，2017年2月17日支付200000元，共计987177.80元。***认可钲润建筑公司向其支付第一笔工程款420000元时扣除了其应上交的管理费和税金，其陈述与证人魏某的证言能够相互印证。2017年1月3日，钲润建筑公司向***支付工程款367177.80元。尚有200000元钲润建筑公司未向***支付。五家渠城市建设投资经营有限公司业主代表高震证实，***是以个人组织机械、人力并实际垫资完成涉案工程。魏某也证实***是实际施工人。
本院认为，本案的争议焦点是：一、涉案工程中，钲润建筑公司与***是合作关系还是***是涉案工程实际施工人。二、如果***是实际施工人，钲润建筑公司是否应当支付***工程款及利息。
一、关于涉案工程中，钲润建筑公司与***是合作关系还是***是涉案工程实际施工人的问题。一审认定钲润建筑公司与***是合作关系依据的是新疆三和工程机械服务有限公司与钲润建筑公司签订的《非开挖工程施工合作协议》，新疆三和工程机械服务有限公司法定代表人为***，该协议中对利润分成等均进行了约定，故系合作关系。本院经审查认为，该合作协议是新疆三和工程机械服务有限公司与钲润建筑公司签订，新疆三和工程机械服务有限公司具有独立的法人地位，且无证据证实该合作协议与涉案的工程有关联性，仅凭该份合作协议不足以认定钲润建筑公司与***个人之间存在合作关系。钲润建筑公司与五家渠城市建设投资经营有限公司签订的《非开挖水平定向钻施工协议书》，***个人在协议书上签字，***称其是涉案工程的实际施工人，其陈述该工程是由其个人组织机械、人力并实际垫资施工，该陈述与五家渠城市建设投资经营有限公司业主代表高震的证言相互印证，证人魏某也证实工程是由***实际施工。钲润建筑公司认可***是借用该公司资质，钲润建筑公司没有对涉案工程投入机械、人力、资金。本案实质上是钲润建筑公司将其承包的涉案工程转包给了无施工资质的***个人施工,钲润建筑公司未在资金、技术、人员和设备等方面给***提供支持,并且还约定了一定比例的管理费,钲润建筑公司未实际履行其与五家渠城市建设投资经营有限公司之间约定的施工义务,据此可认定钲润建筑公司将涉案施工工程转包给***的行为,违反了法律法规的禁止性规定,双方的转包行为应属无效。现***已实际履行了无效的建设施工合同项下的施工义务,上述证据及当事人的陈述可以认定***为本案的实际施工人。
二、关于如果***是实际施工人，钲润建筑公司是否应当支付***工程款及利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定:实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。五家渠城市建设投资经营有限公司向钲润建筑公司共计支付工程款987177.80元，***认可钲润建筑公司向其支付第一笔工程款420000元时扣除了其应上交的管理费和税金， 2017年1月3日，钲润建筑公司向***支付工程款367177.80元，钲润建筑公司理应向实际施工人***支付剩余工程款200000元及利息。
综上所述，***的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实、适用法律有误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2019）兵0601民初709号民事判决；
二、被上诉人新疆钲润建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人***工程款200000元及利息（利息从2017年2月18日起至2019年4月5日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率标准计算）；
三、驳回上诉人***的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2342元，邮寄送达费88.8元，合计2430.8元，由被上诉人新疆钲润建筑工程有限责任公司负担2000元，由上诉人***负担430.8元。二审案件受理费4638元，由被上诉人新疆钲润建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 君
审判员 赵 群
审判员 渠 源
二〇一九年十一月十三日
书记员 杨雪娇
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