克拉玛依市安冠科技开发有限责任公司与新疆广阳工程建设有限公司、***建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）克民二初字第889号

原告：克拉玛依市安冠科技开发有限责任公司，住所地：克拉玛依市南林槐园6-6号。

法定代表人：段晓晖，该公司总经理。

委托代理人：吕卫华，新疆国雅律师事务所律师。

被告：新疆广阳工程建设有限公司，住所地：克拉玛依市林园路39号。

法定代表人：曹静，该公司总经理。

委托代理人：刘承，男，汉族，1980年8月29日出生，该公司副经理，住克拉玛依市。

委托代理人：李宏，新疆众信律师事务所律师。

被告：***，男，汉族，1974年8月8日出生，住克拉玛依市。

原告克拉玛依市安冠科技开发有限责任公司（以下简称安冠公司）诉被告新疆广阳工程建设有限公司（以下简称广阳公司）、***建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年9月6日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告安冠公司之法定代表人段晓晖及委托代理人吕卫华，被告广阳公司之委托代理人刘承、李宏到庭参加诉讼，被告***经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告安冠公司诉称，2012年初被告广阳公司承揽了克市房产局发包的克区北苑小区6栋、7栋和8栋住宅节能改造及抗震加固工程，原告从被告广阳公司项目经理***处分包了上述三栋住宅楼外墙装饰工程，为三栋住宅楼外墙面层涂刷雅士漆。双方虽然没有签订书面分包合同，但达成了包工包料每平方米90元的口头协议。2012年10月20日至2013年5月5日，原告的法定代表人段晓晖组织施工队伍进行施工，上述工程已于2013年9月通过验收并交付使用。以上3栋住宅楼合计施工面积6818.23平方米，被告广阳公司应支付工程款613640.70元，至今尚未支付。第一被告提出其以内部承包形式将工程承包给***，但原告在诉讼前并不知情，且内部承包亦为非法，被告***在工程建设过程中是以被告广阳公司项目负责人的身份从事工程建设工作，二被告系非法承包关系，故要求判令被告广阳公司支付拖欠工程款613640.70元；被告***对上述款项承担连带付款义务；由二被告承担本案诉讼费用。

被告广阳公司辩称，其与原告之间不存在合同关系，原告起诉的主体错误。住宅楼节能改造及抗震加固工程（北苑小区6栋、7栋和8栋住宅）系被告从克市房产局通过招标取得，后将该工程以内部承包形式交由被告***进行施工并签订了《建设安装工程内部承包合同》，该合同约定将工程的全部项目转包给***，被告广阳公司按照合同约定向***支付工程款。该工程的招标价是4770000元，2014年8月25日，经审核后的工程款为3410000元，该款项已向被告***全部支付，被告广阳公司从未确认原告是该工程分包人。故原告起诉主体错误，应由被告***承担责任，请求法院依法驳回原告对其的诉讼请求。

被告***未答辩。

经审理查明，2012年被告广阳工程有限公司作为承包人，中标克区北苑小区6、7、8栋住宅楼节能改造及抗震加固工程，工程范围包括：该工程施工图纸范围内的建筑外墙、外门窗、屋面进行全面改造；外墙进行保温并做外墙饰面层；外门窗更换为节能门窗；屋面层进行保温并重做防水；楼道重新粉刷；改造室内给水立管、排水系统、采暖系统等全部施工及保修服务。2012年8月27日，被告广阳工程有限公司作为承包人、克拉玛依市房产管理局作为发包人，双方签订《建设工程施工合同》一份，工程内容与中标通知书一致，合同还对工期、价款等内容分别作出约定，合同尾部分别由被告广阳工程有限公司在承包人处加盖合同专用章、克拉玛依市房产管理局在发包人处加盖公章；2012年8月20日，被告广阳工程有限公司作为发包人、***作为承包人，双方签订《建筑安装工程内部承包合同》一份，合同约定的工程项目、工期、价款等内容均与中标通知书、被告广阳工程有限公司与克拉玛依市房产管理局签订的《建设工程施工合同》一致，合同另约定***须向被告广阳工程有限公司交纳6%管理费，合同尾部分别由被告广阳工程有限公司加盖合同专用章、***签名确认。原告主张，2012年9月，被告***与原告口头约定，将克区北苑小区6、7、8栋住宅楼节能改造及抗震加固工程中的外墙面装饰涂刷工程分包给原告，由原告承包并施工，原告施工完毕后，多次向二被告索要工程款未果，故诉至本院。

另查，克区北苑小区6、7、8栋住宅楼节能改造及抗震加固工程于2012年8月20日开工，2013年9月30日通过竣工验收。

另查，2015年1月6日新疆天麒工程项目管理咨询有限责任公司出具了证明一份，其中载明“克区北苑小区6、7、8栋住宅楼节能改造及抗震加固工程由新疆广阳工程建设有限公司施工、马仕林为该工程现场实际项目施工负责人、外墙装饰工程由新疆广阳公司段晓晖实施完成”。

另查，克拉玛依市房产管理局与原告签订了《价格确认单》一份，其中载明“工程名称住宅节能改造及抗震加固工程（北苑6、7、8栋）真石漆每平方米单价90元备注综合价”，该确认单尾部由原告在施工单位处加盖公章、克拉玛依市房产管理局在确认单位处加盖其市场管理科印章。

另查，克拉玛依市房产管理局调取的《分部分项工程量清单计价表》中载明“6栋外墙装饰面积为1101.03平方米，7栋外墙装饰面积是2839.2平方米，8栋外墙装饰面积为1584.29平方米”。

上述事实，有当庭出示并经质证的《建设工程施工合同》、《建筑安装工程内部承包合同》、《竣工验收交接证明书》、《价格确认单》、《分部分项工程量清单计价表》、证明、证人证言及原、被告当庭陈述等证据在案予以证实。

本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。原告主张其与被告***口头约定，将克区北苑小区6、7、8栋住宅楼节能改造及抗震加固工程中的外墙面装饰涂刷工程分包给原告，由原告承包并施工，并提供证人周学强、张登喜的证人证言、新疆天麒工程项目管理咨询有限责任公司出具了证明、董旭纯的谈话笔录、巴江的谈话笔录欲证实其主张。但上述证据内容均只能证实克区北苑小区6、7、8栋住宅楼节能改造及抗震加固工程中的外墙面装饰涂刷由原告法定代表人段晓晖组织实施完成，并不能证实原告在该工程中的身份，亦不能证实原告与***、原告与被告广阳公司在涉案工程中的关系，且证人周学强、张登喜提供的证人证言及董旭纯的陈述中，称其并不知晓原告与二被告在涉案工程中的关系，故无法证实二被告系原告所主张的建设工程施工合同的相对人。根据合同相对性原则，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。庭审中，原告主张被告***作为被告广阳工程有限公司的项目负责人与原告达成了口头约定，并完成了涉案工程的外墙装饰项目，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案的当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。现原告主张被告广阳公司将工程违法转包给了被告***，被告***又将涉案工程分包给了原告，被告广阳公司作为违法转包人应当承担支付工程款的责任，被告***作为违法分包人，应当承担连带责任。但上述条款明确规定，实际施工人应向与其有合同关系的转包人或者分包人主张权利，而发包人仅在欠付工程价款范围内承担责任。原告未提供证据证实系被告广阳公司或被告***将涉案工程分包给了原告，即无法确定原告主张的建设工程施工合同相对人系二被告，亦未提供证据证实二被告对其负有债务，故原告的诉讼请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。被告***经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃当庭答辩及质证的权利，由此产生的对其不利的法律后果由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款之规定，判决如下：

驳回原告克拉玛依市安冠科技开发有限责任公司的诉讼请求。

案件受理费5050元，由原告克拉玛依市安冠科技开发有限责任公司负担。

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院。

审　判　长　余　　波

审　判　员　艾海提江

人民陪审员　朱 献 辉

二〇一五年十二月二十一日

书　记　员　周　　亮