陈于兴与新疆广阳工程建设有限公司、赵红旗建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新02民终67号

上诉人（原审原告）：陈于兴，男，1968年8月13日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区。

委托诉讼代理人：胡水平，上海建纬（乌鲁木齐）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新疆广阳工程建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区白桦路**。

法定代表人：曹静，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李宏，新疆众信律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：赵红旗，男，1972年7月10日出生，汉族，新疆广阳工程建设有限公司员工，住新疆维吾尔自治区。

上诉人陈于兴因与被上诉人新疆广阳工程建设有限公司（以下简称广阳公司）、赵红旗建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区人民法院（2020）新0203民初757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭，于2021年2月5日开庭进行了审理。上诉人陈于兴之委托诉讼代理人胡水平，被上诉人广阳公司之委托诉讼代理人李宏到庭参加诉讼，被上诉人赵红旗经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

陈于兴上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判广阳公司向陈于兴支付零星维修改造工程费用748,725.20元及利息（以748,725.20元为基数，自2016年10月16日至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率4.75%计算为100,763元；2019年8月20日后，按照PLR利率计算至付清时止）。事实和理由：一、一审法院程序错误。1．陈于兴在一审时申请追加拦卫民和赵红旗为第三人参加诉讼，一审法院仅通知赵红旗参加诉讼，没有通知拦卫民参加诉讼；2．陈于兴在一审程序中，提供证人周新科与拦卫民的通话记录，证实陈于兴在广阳公司挂账296,492元，一审法院对此未予以审查；3．陈于兴在一审中明确涉案工程是零星维修小项目，没有图纸和计量标准，不能审计，但一审法院分配举证责任，要求陈于兴申请第三方审计，最后以陈于兴未提交证据材料造成无法审计为由，错误认定陈于兴承担不利后果。二、《建设工程价款结算暂行办法》第十六条规定，发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。陈于兴多次凭广阳公司工程负责人赵红旗认可的工程量和造价签证清单索款，但广阳公司一直不予审核，应视为同意陈于兴上报的工程量和造价。三、一审法院以赵红旗倒签的时间作为利息起算时间，认定错误。根据法律规定，建设工程已交付的，以交付之日为付款时间，而涉案实际零星维修工程是2014至2016年期间已经完工并交付，不应当以2018年签字的时间作为利息起算时间。综上，请求二审法院依法支持陈于兴的上诉请求。

广阳公司辩称，1．由于陈于兴未能提供拦卫民的基本个人信息，所以一审法院没有追加其为第三人；2．广阳公司不认可周新科和拦卫民的通话录音；3．一审法院依照谁主张谁举证的原则，要求陈于兴提供相应的证据，未违反诉讼程序；4．对于赵红旗签字的工程量，广阳公司追认认可，但不能免除陈于兴对工程价款的举证责任；5．业主已向陈于兴支付南湖别墅装修项目的价款，该项目与广阳公司无关；6.2018年10月15日赵红旗签字时，其已经不是广阳公司员工，赵红旗签字证明的零星工程是陈于兴施工，同时也明确要经广阳公司核算价格，但赵红旗不清楚陈于兴完成零星工程的时间，一审法院以赵红旗实际签字时间作为利息起算时间符合本案事实和法律规定。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

赵红旗提交书面答辩状称，其于2016年离开广阳公司，陈于兴于2018年10月要求其证明陈于兴施工的零星工程，并将日期落款为2016年10月15日，其签字是为了证明部分涉案工程项目是陈于兴施工，具体价款需要广阳公司审定，赵红旗不清楚陈于兴施工和交工时间。一审法院认定自2018年10月15日起算利息符合事实。综上，赵红旗认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当维持原判。

陈于兴向一审法院起诉请求：1．广阳公司支付陈于兴零星维修改造工程费748,725.20元；2．广阳公司支付陈于兴延期付款利息121,074元（自2016年10月16日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率4.75%计算为100,765元；自2019年8月20日起至实际履行之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算，暂计至2020年3月20日，为20,309元），以上合计869,799.20元。

一审法院认定事实：2014年至2016年期间，广阳公司将部分新建及零星维修工程交给陈于兴施工，双方未签订施工合同。陈于兴完成零星维修工程后，于2018年找到赵红旗，赵红旗在部分《零星维修工程费用确认单》上签字认可工程量，落款时间均写为“2016年10.15”。陈于兴向广阳公司主张16项维修改造工程费用748,725.20元无果，故诉至法院。一审中，陈于兴申请工程造价司法鉴定，一审法院司法技术室受委托后于2020年9月22日联系多家鉴定机构，鉴定机构回复零星维修也需施工合同、施工图纸方可进行工程造价鉴定，该部门向陈于兴说明以上情况，陈于兴无法提供上述资料，鉴定机构未受理，因此将案件退回。一审法院认为，依据2014年至2016年期间，陈于兴给广阳公司完成零星维修改造工程项目，赵红旗签字认可其中7项，广阳公司依据新疆维吾尔自治区建筑工程定额手册及克拉玛依市建设局和克拉玛依市发展和改革委员会联合下发的克建发【2013】290号、克建发【2015】86号文件规定的定额单价计算的陈于兴零星维修改造工程总价为68,249.55元，陈于兴对此数额及计算方法有异议；陈于兴申请对工程造价的鉴定因其无法提供相关资料被退回；经陈于兴要求、广阳公司同意，一审法院给予双方充分时间对账，但陈于兴不配合导致无法对账；证人周新科、陈明治均为给陈于兴打工的人员，其当庭的陈述亦不能证实陈于兴的主张；庭审中，陈于兴陈述：“付款这一块，我们之间就是一笔烂账，根本没有办法核对。”的事实，根据当事人对自己提出的主张负有举证责任，否则应承担举证不能的不利后果的规定，因陈于兴未能提供充分证据证明广阳公司欠付其零星维修工程款的确定数额，其应当承担举证不能的法律后果。根据广阳公司“本着实事求是的原则认可陈于兴完成零星维修工程费68,249.55元。”的事实，对陈于兴主张的维修工程费68,249.55元予以支持。关于陈于兴主张广阳公司支付延期付款利息的诉讼请求。因双方在零星施工过程中，均未签订书面合同且未进行结算，直到赵红旗2018年在部分《零星维修工程费用确认单》签字认可部分工程量时，双方没有争议的部分工程量方才确定，但因不能确定签字的具体时间，因此，一审法院按照2018年10月15日确认工程量之次日起算逾期支付的起始时间，对陈于兴主张支付延期付款利息2,474.05元（68,249.55元×4.35%÷12个月×10个月）及自2019年8月20日起至实际履行之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的利息的诉讼请求予以支持。关于陈于兴主张广阳公司承担诉讼费的诉讼请求。一审法院遂判决：一、广阳公司于判决生效后三日内向陈于兴支付维修工程费68,249.55元；二、广阳公司于判决生效后三日内向陈于兴支付工程费利息2,474.05元及自2019年8月20日起至实际履行之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的利息；三、驳回陈于兴的其他诉讼请求。

本院二审审理期间，陈于兴为证实其上诉请求，申请证人周新科、田长青出庭作证，拟证实：1．陈于兴施工了涉案零星维修工程，拦卫民负责审核的5项工程真实存在；2．经拦卫民审定5项工程造价是296,492元；3．赵红旗签字认可的工程量，不应采用国家定额审核标准审核，应按市场价格计算，赵红旗认可的南湖别墅装修也是由陈于兴施工的，并非由广阳公司施工；4．广阳公司拖欠陈于兴工程款或劳务费，陈于兴每年通过到广阳公司要账、拦车、信访、报警等方式要求广阳公司支付工程款，并非陈于兴不对账。广阳公司经质证，认为2名证人均是陈于兴雇佣的人员，且证人均述称与陈于兴一起向广阳公司主张过债权，2名证人与陈于兴利益一致，故对证人证言的真实性不予认可。本院认为，2名证人在涉案工程施工期间是陈于兴雇佣的人员，其证人证言的证明力较低，结合本案中其他证据认定如下：1．结合赵红旗签字确认的工程量确认单，对陈于兴主张赵红旗签字确认的工程由其施工的意见予以采信；2．证人周新科述称其负责就涉案工程向广阳公司报价，由广阳公司审核确定工程价款后付款，故对陈于兴主张报价的工程价为最终结算价的意见不予采信；3．周新科称拦卫民未对其审核的部分涉案工程签字确认，故对陈于兴主张由其施工由拦卫民审定的工程造价296,492元的意见不予采信。广阳公司、赵红旗未提交新证据。

本案二审查明的事实与一审查明事实基本一致，对一审查明事实依法予以确认。另查明，陈于兴于一审第一次庭审中口头申请追加拦为民、赵红旗为第三人，为了查明案件事实，一审法院当庭予以准许；一审第二次庭审笔录载明“追加赵红旗为本案的第三人”，陈于兴“撤回对拦为民第三人的申请”。经本院庭审中核实，陈于兴的委托诉讼代理人陈述因拦为民的地址等相关个人信息不清楚，故同意撤回要求拦为民为本案第三人的申请。以上事实有一、二审庭审笔录在卷佐证。

本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，二审的争议焦点是：一、一审判决是否违反法定程序；二、陈于兴主张广阳公司向其支付工程费748,725.20元及自2016年10月16日起至款项付清之日的利息，是否合法有据。

关于第一个争议焦点。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，我国根据当事人双方的诉讼标的是否有独立请求权，将民事诉讼第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。根据本案查明的事实，赵红旗、拦为民不属于有独立请求权的第三人，一审法院为了查明事实，根据陈于兴的申请通知赵红旗作为第三人参加本案诉讼；因陈于兴无法提供拦为民的相关个人信息，撤回要求拦为民作为本案当第三人的申请，赵红旗、拦为民亦非我国民事诉讼法律规定的必要的共同诉讼当事人，一审法院未通知拦为民参加本案诉讼，不违反法定程序。故根据本案查明的事实，本案不存在遗漏当事人等严重违反法定程序，应当依法裁定撤销原判，发回原审法院重审的情形。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案不属于举证证明责任另有规定的除外情形，陈于兴对于其主张负有举证证明责任，其在一审中为了履行举证证明责任书面申请对涉案工程造价进行司法鉴定，因陈于兴无法提供包括施工合同、施工图纸等必要的鉴定材料，导致鉴定未果，基于此，陈于兴提供的证据不足以证明其事实主张，一审判决认定陈于兴作为负有举证证明责任的当事人应当承担不利的后果，符合本案查明的事实及法律规定，不违反法定程序。

关于第二个争议焦点。承前析理，陈于兴对自己提出的主张，有责任提供证据证明其主张。本案中，陈于兴所主张的零星工程维修施工均未与广阳公司签订书面合同，未形成协商一致的工程范围、工程质量、工作造价等必要的内容，没有包括广阳公司在内单位确认的工程签证、设计图纸等基本施工技术资料，陈于兴提供的工程款统计表、零星项目清单、费用确认单均系陈于兴单方制作，或无制作人签字，或虽有代表广阳公司的赵红旗确认工程量、但工程造价需审核确定，对赵红旗倒签的6张确认单经广阳公司在一、二审诉讼中参照相关行业规定予以确认工程价款，属于我国民事诉讼程序中的自认，故免除陈于兴该部分事实的举证责任。一审法院对广阳公司自认的工程款予以确认，并以此为基数确认逾期付款利息，符合本案查明的事实及法律规定，本院予以确认。对另1张虽有赵红旗倒签确认由陈于兴施工的“南湖别墅御景园17栋-1号装修工程”，但广阳公司辩称该工程的业主已经支付相应工程价款，拒绝承担该工程的付款义务，广阳公司对该工程未通过自认免除陈于兴的举证责任。关于陈于兴主张的其他零星工程价款，广阳公司予以否认，亦不具备鉴定条件，相关证人证言、视听资料等亦不足以证实其主张的工程价款及逾期付款利息。陈于兴提出的所谓“挂账”的事实，除通过录音形成的视听资料外无书证予以证实，无相关会计凭证印证涉案工程款存在“挂账”，亦无广阳公司相关人员的确认。陈于兴在主张权利的过程中并未向广阳公司提供完整的结算资料，尚不符合价款结算的条件，并不导致视同认可陈于兴上报工程量、造价的法律后果。一审法院为了查明本案事实，在陈于兴提供现有证据的基础上，准许陈于兴的鉴定申请。因陈于兴提供的资料不具备鉴定条件，导致鉴定无果，但不能排除陈于兴的举证证明责任。

综上所述，陈于兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11,587.65元，由上诉人陈于兴负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈疆伟

审 判 员　吕　平

审 判 员　李　萍

二〇二一年二月二十六日

法官助理　刘　飞

书 记 员　刘丽飞