奎屯鑫路机械化工程有限公司、中铁三局集团有限公司运输工程分公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2022）新40民终310号 上诉人（原审原告）：奎屯鑫路机械化工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区奎屯市阿克苏东路12号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，新疆燎原律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中铁三局集团有限公司运输工程分公司，住所地山西省晋中市榆次区迎宾路209号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，北京中伦文德太原律师事务所律师。 上诉人奎屯鑫路机械化工程有限公司（以下简称鑫路公司）因与被上诉人中铁三局集团有限公司运输工程分公司（以下简称中铁分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区塔城地区中级人民法院（2021）新42民初11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫路公司的委托诉讼代理人***、**，被上诉人中铁分公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫路公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判中铁分公司向其支付工程款48,241,369.99元，即在一审基础上增加工程款22,618,309.99元，中铁分公司向其支付利息5,075,876元。事实和理由：1．《验工计价单》不应当作为双方结算依据。2019年12月20日，中铁分公司以“应付检查”为由，要求鑫路公司在《验工计价单》上加盖公章。该《验工计价单》没有相关基础数据支撑，严重背离合同约定的清单单价和实际完成的工作量，此后双方通过微信多次交换、核实鑫路公司实际完成的工作量，中铁分公司的***也口头表示最终结算以审计结果为准。且《验工计价单》只有一份，也不符合结算凭证的管理规定和通常做法。可见，《验工计价单》并不是双方最终结算凭证。2．双方签订的《工程施工合同》约定：最终结算额按甲方（中铁分公司）与业主最终确认合同段的工作量与清单单价相乘金额的90％对乙方（鑫路公司）结算，剩余10％作为甲方（中铁分公司）的管理费。本案应按该约定计算工程价款。3.2019年1月25日，中铁分公司向鑫路公司支付的款项中，有50万元是中铁分公司代案外人宁夏开泰汽车运输公司（以下简称开泰汽运公司）***百业鑫商业运营管理有限公司（鑫路公司的关联公司，以下简称百业鑫公司）支付的材料款，不应计入本案已付工程款。4．根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条的规定，本案应自案涉工程实际交工时起，按银行同期贷款利率或者LPR计算利息。 中铁分公司辩称，1．不存在“应付检查”的情况，《验工计价单》系双方确认的最终结算结果。微信记录可以证实双方就《验工计价单》中所记载工程量及单价均进行了核验，且全程没有提到“应付检查”等表述。如果是为了“应付检查”，没有必要进行核验，直接盖章即可。2．不存在***汽运公司付款的情形。开泰汽运公司与鑫路公司之间的经济往来与中铁分公司无关。开泰汽运公司没有委托中铁分公司付款，中铁分公司也从未接受过开泰汽运公司的委托。3．双方在《工程施工合同》中约定案涉工程为垫资施工，中铁分公司不承担垫资利息。鑫路公司请求中铁分公司承担利息，无事实依据。4．双方已达成结算协议，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条的规定，驳回鑫路公司关于工程造价的鉴定申请，适用法律正确。综上，鑫路公司的上诉请求及理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 鑫路公司向一审法院起诉请求：1．判令中铁分公司向其支付工程款（暂定）48,284,196.13元、利息5,075,876.1元（自2018年11月1日至2021年4月1日）；2．判令中铁分公司承担自2021年4月1日起至工程款48,284,196.13***为止按照人民银行发布的一年期贷款年利率4.15％计算的利息；3．判令中铁分公司承担其窝工及违约履行第X798线造成的工费、机械费、机械两次进场费、拌和站的维护费损失1,025,500元。 一审法院认定事实：2017年3月8日，鑫路公司（乙方）与中铁分公司（甲方）分别签订由鑫路公司施工2017年一般农村公路建设项目第6、8、9、10、17、18合同段，第47合同段，第56合同段的三份《工程施工合同》。第6、8、9、10、17、18合同段《工程施工合同》（以下简称《多段施工合同》）约定，总价59,455,046元（其中增值税率11％，税额5,891,941元），此价格仅为双方签订合同时估算价格，最终结算额为按甲方与业主最终确认合同段的工程量与清单单价（见附表：总预算表）相乘金额的90％（包含最终确认合同清单总金额税金）对乙方结算，剩余10％为甲方的管理费；不支付工程预付款，乙方需垫资施工，甲方不支付乙方垫付资金的利息；支付乙方工程款时，乙方需向甲方提供税票，如未能提供的甲方有权拒付款；工程进度款支付时扣除结算款的5％作为工程质保金，经双方验收合格且满2年保修期后，待业主返还甲方质保金，扣除乙方原因造成的整修、赔偿（含材料在内的全部费用），且乙方已全部履行完质保义务后，甲方将余额支付乙方（不计息）；如因建设单位原因造成工程款拨付不及时，对乙方的拨款也应相应延迟，由此造成对乙方的延期付款，乙方同意甲方不承担违约责任等内容。第47合同段《工程施工合同》（以下简称《47段施工合同》），约定总价8,178,227元（其中增值税率11％，税额810,455元），此价格仅为双方签订合同时估算价格，最终结算以《工程量清单》（附件一）所列细目的单价和施工图范围内实际完成的合格工程数量为准；不支付工程预付款，乙方需垫资施工，甲方不支付乙方垫付资金的利息；支付乙方工程款时，乙方需向甲方提供税票，如未能提供的甲方有权拒付款；工程进度款支付时扣除结算款的5％作为工程质保金，经双方验收合格且保修期2年（与业主施工合同规定的保修期）满后，待业主返还甲方质保金，扣除乙方原因造成的整修、赔偿（含材料在内的全部费用），且乙方已全部履行完质保义务后，甲方将余额支付乙方（不计息）；如因建设单位原因造成工程款拨付不及时，对乙方的拨款也应相应延迟，由此造成对乙方的延期付款，乙方同意甲方不承担违约责任等内容。第56合同段《工程施工合同》（以下简称《56段施工合同》），约定总价27,863,583元（其中增值税率11％，税额2,761,256元），此价格仅为双方签订合同时估算价格，最终结算以《工程量清单》（附件一）所列细目的单价和施工图范围内实际完成的合格工程数量为准；不支付工程预付款，乙方需垫资施工，甲方不支付乙方垫付资金的利息；支付乙方工程款时，乙方需向甲方提供税票，如未能提供的甲方有权拒付款；工程进度款支付时扣除结算款的5％作为工程质保金，经双方验收合格且保修期（与业主施工合同规定的保修期）满后，待业主返还甲方质保金，扣除乙方原因造成的整修、赔偿（含材料在内的全部费用），且乙方已全部履行完质保义务后，甲方将余额支付乙方（不计息）；如因建设单位原因造成工程款拨付不及时，对乙方的拨款也应相应延迟，由此造成对乙方的延期付款，乙方同意甲方不承担违约责任等内容。上述三份《工程施工合同》均约定合同价款中包含了乙方为完成本项目需要的劳务、机械、小型机具、材料及配件、水电气、安装、缺陷修复、利润、税金、环保、调遣（进出场）、临时工程的建设与拆除、治安管理等费用，以及合同明示或暗示的所有责任、义务和一般风险等；总价范围中也包括了乙方因赶工增加的费用，甲方不再另行支付；为满足甲方内部管理要求，甲乙双方签订劳务分包合同、物资采购合同、机械租赁合同，结算时按签订的上述合同进行结算；乙方作为一个有经验的分包方，对合同条款已认真阅读，对合同约定的所有事项均已完全理解，对履行合同可能存在的各项风险包括工程停建、工期变更、资金**、自然条件变化、征地拆迁滞后、图纸**等均已充分判断，乙方签订合同则视为自愿承担可能存在的各种风险。上述合同签订后，鑫路公司依约进场施工。施工期间因设计变更，鑫路公司施工工程量发生变化。2018年3月28日，塔城地区交通运输局印发停工通知。中铁分公司通知鑫路公司第56合同段X798线取消施工。2018年11月7日，第47、10、8合同段交工验收。2018年11月8日，第18、17、9、6合同段交工验收。第56合同段工程于2019年11月10日完工、2019年12月20日交工验收。2019年12月21日，双方对三份《工程施工合同》所涉第6、8、9、10、17、18合同段，第47合同段，第56合同段工程进行了结算，鑫路公司包工包料施工的总结算值为68,086,290元，其中材料消耗为2,986,180元、工程款为65,100,110元。合同履行期间，中铁分公司向鑫路公司支付工程款17,421,278元、通过案外人奎屯康达石化工贸有限公司支付工程款11,555,772元、通过案外人奎屯百业鑫商业运营管理有限公司支付工程款10,500,000元，合计39,477,050元。另，中铁分公司支付材料款2,986,180元。鑫路公司向中铁分公司开具了收款40,207,050元的发票。 一审法院认为，鑫路公司与中铁分公司签订的《工程施工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规效力性强制性规定，属有效合同，双方成立建设工程施工合同关系。鑫路公司承建施工的工程项目已经交工验收并使用，中铁分公司应按约定向鑫路公司给付对应价款。关于工程价款问题，双方进行了结算，确认鑫路公司施工工程总价款为68,086,290元。鑫路公司称与中铁分公司的结算并非最终结算，应以项目发包方的审计为最终结算。《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”双方合同约定按鑫路公司完成的工程量及合同所付清单单价确定工程价款，未约定审计确定工程价款，亦未约定按中铁分公司与项目发包方所签合同内容进行审计确定鑫路公司施工工程价款，且鑫路公司对于中铁分公司称项目发包方尚未作出审计报告的主张未举证反驳，亦未举证证明中铁分公司与项目发包方所签合同约定的价格标准适用于本案合同，因此一审法院对鑫路公司调取项目发包方审计报告的申请不予准许，鑫路公司主张以项目发包方的审计结论确定其施工工程价款的理由不成立。双方举证的微信聊天记录印证了结算系双方行为，鑫路公司未举证证明双方未按约定计价标准结算，未提供有效证据证明双方约定变更计价方法，也未举证反驳双方出具验工计价单及所附结算汇总表等内容的真实性，因此一审法院对总结算值为68,086,290元的事实予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”据此，在双方已经结算的情况下，鑫路公司要求进行工程造价鉴定的申请一审法院不予准许。中铁分公司应按结算价款扣减已付款及材料款向鑫路公司给付剩余工程款即68,086,290元-39,477,050元-2,986,180元=25,623,060元。对于中铁分公司辩称未达到继续付款条件的问题，双方合同约定鑫路公司需提供完税发票。出具发票系鑫路公司应履行的合同附随义务并非主要义务，而支付工程价款系中铁分公司应履行的合同主要义务，中铁分公司以鑫路公司的附随义务抗辩其应履行的主要义务无法律依据，且鑫路公司已经向中铁分公司开具了大部分收款发票，因此中铁分公司此项拒付款的理由不成立。关于中铁分公司称项目发包方逾期付款问题，其未举证证明项目发包方已付款金额及逾期付款事实，且双方合同约定因项目发包***付款导致中铁分公司延迟付款情况下中铁分公司不承担违约责任，并未约定项目发包方的付款行为系中铁分公司向鑫路公司给付款项的前提条件，故中铁分公司以此抗辩给付剩余工程款的理由亦不成立。关于利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十五条第三款规定：“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。”双方签订《工程施工合同》约定由鑫路公司垫资施工，并明确中铁分公司不承担垫资利息，因此鑫路公司要求中铁分公司给付利息的主张不成立，一审法院不予支持。关于损失问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”鑫路公司主张中铁分公司承担第56合同段停工及再次施工造成的损失。对此，鑫路公司负有举证证明责任，但鑫路公司未举证证明存在停工及二次进场的事实，未举证证明双方确认由中铁分公司承担相关费用，亦未提供具体人员、机械费用支出等证据，故其此项主张不能成立。同时，对于第56合同段中的第X798线因业主取消施工的事实双方不持异议。则根据双方合同约定如因业主不履行、不完全履行或**履行总包合同义务导致中铁分公司不履行、不完全履行或**履行合同约定义务的，不视为中铁分公司违约，以及鑫路公司自愿承担包括工程停建、工期变更、资金**等各项风险的约定。中铁分公司辩称对于取消第56合同段中的第X798线施工不承担违约责任的理由成立。综上，鑫路公司关于损失的主张缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第七百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条第一款、第二十五条第三款、第二十九条的规定，判决：一、中铁分公司于判决生效后二十日内向鑫路公司给付工程款25,623,060元；二、驳回鑫路公司的其他诉讼请求。案件受理费313,727.86元，由鑫路公司负担166,275.76元，中铁分公司负担147,452.10元。 二审中，当事人没有提交新证据。鑫路公司提交《合同单价与结算时单价对比表》，根据该表，《验工计价单》中第6、8、9、10、17、18合同段的单价较《多段施工合同》附件《工程量清单》**的单价下浮了10％，《验工计价单》中第47合同段、第56合同段的单价与《47段施工合同》《56段施工合同》附件《工程量清单》**的单价一致。《工程量清单》罗列但《验工计价单》未计算的项目，如换填、公路交工前养护费、平整场地，中铁分公司认为鑫路公司没有施工，鑫路公司也未提交相关证据。另外，双方均认可《验工计价单》的形成时间在落款时间（2019年12月21日）之后。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、案涉工程结算价款数额；二、已付款数额；三、中铁分公司是否应当支付工程款利息及利息数额。 关于争议焦点一。双方当事人共签订三份施工合同，其中，《47段施工合同》《56段施工合同》约定双方以附件所列单价乘以实际完成的合格工程数量来计算结算价款；《多段施工合同》约定，以中铁分公司和业主确认的工程量与《工程量清单》所列单价的乘积再乘以90％进行结算。本院分别对两种情况论述如下： 1．关于第47、第56合同段的结算价款。《验工计价单》所列单价与《工程量清单》**的单价一致，结算单价符合合同约定；工程数量经双方核对后签章确认，现鑫路公司认为与实际不符，应当由鑫路公司承担举证责任。鑫路公司提交的证据不足以推翻《验工计价单》确认的工程量，应承担举证不能的法律后果。第47、第56合同段的结算价款，应当以双方在《验工计价单》中确认的数额为准。 2．关于第6、8、9、10、17、18合同段的结算价款。根据《多段施工合同》约定，双方应待中铁分公司与业主确认工程量后再进行结算，但鑫路公司已向人民法院提起诉讼，而中铁分公司至今未与业主进行结算，人民法院不能因中铁分公司未与业主结算而无期限的搁置纠纷。双方当事人已通过《验工计价单》对工程量予以确认，且该《验工计价单》**的单价较《多段施工合同》附件**的单价下浮10％，与合同约定“乘以90％”的意思表示相一致。一审法院依据该《验工计价单》确定第6、8、9、10、17、18合同段的结算价款，亦无不当。 关于鑫路公司主张《验工计价单》不能作为结算依据的上诉理由，本院认为：1．从双方工作人员的QQ聊天记录可以看出，中铁分公司于2020年1月7日将《验工计价单》发送给鑫路公司，鑫路公司于2020年1月9日在《验工计价单》上加盖公章。在此期间，双方对个别问题还进行了交流。即鑫路公司对工程量进行过核对，并非“应付检查”未经核实就加盖了公章。2．鑫路公司作为经营多年的建筑企业，应当知道加盖公司印章和法定代表人印章的法律后果，加盖印章即对其载明内容的确认。3．通话录音与《验工计价单》相比，加盖印章的《验工计价单》的证明力显然强于公司员工口头对话录音的证明力。且录音资料需要结合双方对话的背景和语境综合判断其真实意思，仅凭截取内容不足以推翻《验工计价单》的真实性。4．虽然双方约定结算时应编制《工程结算单》，而通常情况下，建设工程的《工程结算单》与《验工计价单》的性质和作用有所不同，但本案双方均认可《验工计价单》形成于案涉工程交工之后，鑫路公司未提交证据证实其在交工后还有其他履约行为，且《工程结算单》需以《验工计价单》确认的工程数量和合同约定的单价为依据，本案《验工计价单》正是依据合同约定单价进行计算。因此，本案中的《验工计价单》可以作为工程结算依据。5．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。双方已通过《验工计价单》对工程总价进行确认，一审法院未准许鉴定，并无不当。综上，本院对鑫路公司该上诉理由不予支持。 关于争议焦点二。鑫路公司上诉主张中铁分公司2019年1月25日支付的350万元中，有50万元系代案外人开泰汽运公司向鑫路公司的关联公司百业鑫公司支付的材料款，除此以外，对其他付款均无异议。本院认为，中铁分公司与鑫路公司存在建设工程施工合同关系，其提交向鑫路公司转账的银行凭证，且备注“材料款”，已达到高度可能性的证明标准。鑫路公司认为不属于本案建设工程施工合同相关款项，***路公司承担举证责任。鑫路公司对此仅提交一份开泰汽运公司出具的《证明》。开泰汽运公司与鑫路公司存在债权债务关系，与诉争50万元的性质存在法律上的利害关系，仅凭开泰汽运公司的出具的《证明》，不能证实开泰汽运公司已通知中铁分公司将债权转让给鑫路公司或中铁分公司接受开泰汽运公司的付款委托。因此，本院对鑫路公司该上诉理由，亦不予支持。 关于争议焦点三。本案系民法典施行前的法律事实引发的民事纠纷，应适用当时的法律、司法解释的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款规定：“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”可见，在双方没有约定垫资利息的情况，发包人不承担利息。而本案双方当事人明确约定鑫路公司垫资施工，中铁分公司不支付垫资利息，还约定因建设单位拨付不及时造成中铁分公司相应延迟的，中铁分公司也不承担违约责任。可见双方对于案涉工程垫资施工以及日后可能发生的建设单位**拨款等情况做了充分的预判和考虑。该协议是双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同履行，故鑫路公司在本案中主张利息，缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，鑫路公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费180,271元，***鑫路机械化工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年三月八日 法官助理阿依伯塔赛力江 书记员***