新疆新电能电力工程设备有限公司、新疆天鸿房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新01民终426号

上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆新电能电力工程设备有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区阿勒泰路258号嘉和综合楼5楼512室。

法定代表人：陈新奎，该公司总经理。

委托诉讼代理人：向辉，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆天鸿房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区解放南路317号。

法定代表人：张文明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马海波，男，该公司工作人员。

上诉人新疆新电能电力工程设备有限公司（以下简称新电能公司）因与被上诉人新疆天鸿房地产开发有限公司（以下简称天鸿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2021）新0103民初507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新电能公司的委托诉讼代理人向辉，被上诉人天鸿公司的委托诉讼代理人马海波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

新电能公司上诉请求：依法改判一审判决第一项，增加一审法院少判的工程款552，359元。事实和理由：涉案合同中“合同总价的25％乙方自愿用工程款购买甲方房屋”系无效约定且属约定不明，无法实际履行，虽然我方在催款的过程中购买了天鸿公司的两套房屋用以充抵工程款，但后续的多次要款中，天鸿公司以其行为明确拒绝支付工程款。

天鸿公司辩称，双方签订的合作协议是在平等自愿的原则下签订的，我方要求继续履行易货义务。

新电能公司向一审法院起诉请求：1．判令天鸿公司依法支付工程款1，494，924.84元（其中含质保金：586，600元，质保期三年，验收合格日期：2017年6月5日，于2020年6月5日到期）；2．判令天鸿公司承担利息156，435.16元。

天鸿公司向一审法院提出反诉请求：1．判令新电能公司支付违约金1，700，000元。

一审法院认定事实：2010年10月28日，新电能公司（承包人、乙方）与天鸿公司（发包人、甲方）签订《天鸿星悦国际住宅小区项目高低压配电工程合同书》，工程名称天鸿星悦国际住宅小区项目高低压外网及配电工程，工程地点：乌鲁木齐仓房沟水泥厂街。约定：第一条工程承包范围：天鸿星悦国际住宅小区项目高低压配电工程图纸范围内的所有工程内容，包括高压外网施工、高低压配电室施工、所有设备、低压外网施工等全部工程施工。第二条承包方式：甲方对本工程的施工不专业，乙方为专业施工单位，乙方已对现场及高压外网施工环境进行了充分查勘、了解、落实。本工程采用包工包料方式（交钥匙工程），包含承保范围内所有工程施工、验收、不可把控的风险等，最终达到送电验收标准。……第五条合同价款：本工程合同价款采用包干方式，交钥匙工程。本工程合同总价为8，380，000元。其中高压外网造价：1，547，677.54元。高低压配电室造价：3，158，877.34元。低压外网造价：3，676，745.12元。本工程采用包工包料方式（交钥匙工程），包含承包范围内所有工程施工、验收、不可把控的风险等，最终达到送电验收标准。2．乙方投标预算书及承诺书作为合同附件。合同包干总价包括人工费、材料费、施工机械使用费、措施项目费、原材料费、成品检测及试验费、包装费、材料运费、吊装费、企业管理费、利润税金、涨价、协调费、不可预见费用、手续办理及漏项因素等满足验收及使用功能的一切费用。第六条、工程付款：1．高压外网付款方式：自合同签订之日40天将高压外网施工完毕，甲方支付高压外网合同价款的45％，自合同签订之日60天内将开闭所送电，甲方支付高压外网的合同价款的23％。2．高低压配电室付款方式：高低压配电室所有设备自合同签订之日35天内全部进场，甲方支付高低压配电室合同价款的45％；所有设备自合同签订之日40天安装完毕中检完成，并取得中检单达到申请户表的要求，甲方支付高压外网合同价款的23％。3．低压外网付款方式：自合同签订之日35天内将所有低压外网管道及桥架全部施工完毕及所有电缆全部进场，甲方支付低压外网合同价款的45％，乙方自合同签订之日45天内所有低压外网工程全部施工完毕后，甲方支付低压外网合同价款的23％。4．整个工程验收合格，且正式送电后，甲方支付到合同总价的93％，其中合同总价的25％乙方自愿用工程款购买甲方房屋，合同总价的7％留着质保金，质保期自验收合格，正式送电及合同交房之日起，质保期三年，乙方保证在质保期内将天鸿星悦国际小区高低压配电工程移交电力部门，质保期满后，乙方经甲方物业公司确定没有质量问题，甲方在质保期满后15天内支付完毕。如在质保期内没有按电力部门要求移交完毕，乙方同意将质保金预留到移交完毕后支付，同时承担在未移交电力部门期间的所有维护费用及间接的经济损失。……第十二条：……4．乙方必须按以上约定的工期进行施工，否则造成工期延误的，乙方必须承担每延期一天10，000元的违约金，延期超过10天以上的处乙方合同价款30％的违约金。由于非乙方原因造成的工期延误，书面征得甲方同意后给予工期顺延。

2016年11月7日，天鸿公司出具《受电工程竣工报验申请单》载明：国网新疆电力公司乌鲁木齐供电公司：兹有天鸿公司10KV外网、配电工程，位于乌鲁木齐市沙依巴克区仓房沟片区街道办事处××路253号，申请换热站用电新装变压器250KVA二台，用电容量为500KVA供电工程。工程现已全部施工完毕。现申请给予竣工验收。2017年3月5日，天鸿公司出具新电能公司《电力安装施工合同》履约情况说明，内容为：兹有新电能公司承新疆天鸿星悦国际住宅小区项目高低压配电工程，经天鸿公司按招标流程，采用内部评定小组评定由新电能公司中标，我公司与天鸿公司签订《电力安装施工合同》，工期共60个日历日，自2016年10月28日开工后，我单位严格按照国家现行的技术标准、规范和设计蓝图进行施工，于2016年12月27日通过电业局所有相关部门验收合格后正式送电交付业主正常使用，严格按合同履约并认真履行质保工作。天鸿公司已经支付工程款6，885，075.16元，其中包括2019年6月6日工程款779，723元抵帐房一套，2019年9月19日工程款762，918元抵账房一套。天鸿公司出示的天鸿公司项目验收单显示涉案工程验收时间是2017年4月25日。

2017年6月5日，天鸿公司再次出具《受电工程竣工报验申请单》，载明：国网新疆电力公司乌鲁木齐供电公司：兹有天鸿公司10KV外网、配电工程，位于乌鲁木齐市沙依巴克区仓房沟片区街道办事处仓园社区××路253号，申请公共用电新装变压器800KVA二台，用电容量为1600KVA供电工程。工程现已全部施工完毕。现申请给予竣工验收。2017年5月31日，天鸿公司与国网新疆电力公司乌鲁木齐供电公司签订《高压供用电合同》。国网新疆电力有限公司乌鲁木齐供电公司的送（停）电工作任务单显示：客户名称：天鸿公司，用电地址：乌鲁木齐市沙依巴克区仓房沟片区街道办事处仓园社区××路253号，申请类别：高压新装，计划送电时间：2018年6月4日，工作内容：建于2018年6月4日，主供10千伏苍燕线分接箱，备供苍九一线1#15#杆。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”结合上述规定以及本案庭审过程中查明的事实，本案新电能公司与天鸿公司之间的纠纷属《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，因此，本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。

关于新电能公司主张的工程款1，494，924.84元（其中含质保金586，600元），一审法院认为，天鸿公司认为新电能公司继续履行合同约定的易货义务552，359元，另外质保金不应退还，剩余未付的工程款是355，965.84元，由此可见，天鸿公司对新电能公司完成涉案工程无异议，同时并未对质量提出异议，仅仅认为新电能公司逾期交工，应依据合同约定支付违约金，对新电能公司主张的工程金额8，380，000元亦无异议。新电能公司是否应继续履行易货义务552，359元，一审法院认为，依法成立的合同对双方均有拘束力，当事人应依约严格履行，双方合同明确约定“合同总价的25％乙方自愿用工程款购买甲方房屋”，因此，新电能公司应继续履行该条约定义务，合同总价的25％即2，095，000元（8，380，000元×25％），现已经用房屋折抵工程款1，542，641元，应继续用工程款552，359元购买甲方房屋，天鸿公司此辩称意见一审法院予以采信。关于质保金586，600元是否应当退还，一审法院认为，双方合同约定质保期为3年，新电能公司提供的证据显示并未存在逾期交工的行为，天鸿公司提供的证据通电时间和涉案工程具体何时竣工并不存在必然的联系，工程联系单和报验申请单均由天鸿公司单方制作，一审法院对其证明目的涉案工程竣工时间无法采信，现在质保期已过，另外，依据住房城乡建设部、财政部的《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定：“本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”，天鸿公司亦应将质保金586，600元退还，因此，一审法院对新电能公司主张的工程款予以支持942，565.84元（1，494，924.84元-552，359元）。

关于新电能公司主张的利息156，435.16元（908，324.84元×4.75％÷12个月×40.56个月＋586，600元×4.75％÷360天×137天），一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条规定：利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有支付的，为提交竣工结算文件之日。（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。新电能公司并未出具验收材料，但是天鸿公司出示的证据天鸿公司项目验收单显示验收时间为2017年4月25日，新电能公司主张自2017年6月5日计算利息并不损害新电能公司利益，双方对利率没有约定，因此，一审法院对新电能公司主张的工程款利息认定为：自2017年6月5日-2019年8月19日利息认定为：37，339.33元【（942，565.84元-586，600元）×4.75％÷12个月×26.5个月】，自2019年8月20日至2020年10月22日，以实际欠工程款355，965.84元金额为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算向新电能公司支付逾期利息。关于质保金586，600元的利息，新电能公司主张日期为2020年6月5日-2020年10月22日，一审法院认定为以实际欠质保金586，600元金额为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算向新电能公司支付逾期利息。天鸿公司申请向国家电力部门调取涉案工程的竣工验收资料，一审法院认为，该结果对本案裁判结果不存在关联性，且天鸿公司与国家电力部门签订《高压供电合同》，竣工验收发生于二者之间，对新电能公司没有拘束力，一审法院对调证申请不予处理。关于天鸿公司要求新电能公司支付逾期交工违约金1，700，000元的诉讼请求，天鸿公司提供证据不足以证明新电能公司逾期交工，且其出具证明已经载明新电能公司不存在逾期交工的行为，因此，对天鸿公司该诉讼请求不予支持。判决：一、天鸿公司向新电能公司支付工程款942，565.84元；二、天鸿公司向新电能公司支付工程款利息37，339.33元；三、天鸿公司自2019年08月20日至2020年10月22日，以实际欠工程款金额355，965.84元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算向新电能公司支付利息；四、天鸿公司自2020年6月5日-2020年10月22日，以实际欠质保金586，600元金额为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算向新电能公司支付逾期利息。五、驳回天鸿公司的诉讼请求。

本院二审期间，天鸿公司向本院提交乌鲁木齐市不动产登记信息查询结果两份，证明其名下尚有空余房屋可以用于易货。新电能公司质证意见为我们在院子里施工，房子的真实性认可，对产证的真实性、合法性不能确认，我们不同意用房屋充抵工程款。本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为新电能公司要求天鸿公司支付552，359元的工程款有无事实及法律依据。

本案中，新电能公司主张合同中“合同总价的25％新电能公司自愿用工程款购买天鸿公司房屋”的条款无效且约定不明，天鸿公司应当直接向新电能公司直接支付工程款552，359元，对于该主张，本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，天鸿公司主张合同中条款无效，但未向本院提交相关证据证明其主张，且该合同中条款的约定亦未违反相关法律、行政法规，故本院对天鸿公司主张合同中条款无效的意见不予采纳。天鸿公司主张以上合同中条款属于约定不明不予适用，对此本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”之规定，在合同约定不明未达成补充协议的情况下，合同双方可依据交易习惯确定合同内容，本案在履行合同的过程中，双方已用以上25％工程款中的1，542，641元用于折抵房屋，存在按上述合同约定以房折抵工程款的交易方式，且二审中天鸿公司提交了其名下的两套房屋供新电能公司进行选择，故涉案合同中的条款虽约定不明确，但按照双方的交易习惯属于可以继续履行的条款，且具备履行条件，故新电能公司主张天鸿公司直接向其支付工程款的诉讼请求本院不予支持，双方应当按照合同履行义务，一审法院对此认定正确，本院予以维持。

综上所述，新电能公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9，323.59元（新电能公司已预交），由新电能公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　曾　　　　　敏

审判员　   　 杨扬

审判员　    金爱民

二〇二二年四月二十一日

书记员　    陈绍尧