尼勒克县建筑安装市政工程有限责任公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2023）新40民终327号 上诉人（原审被告）：尼勒克县建筑安装市政工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州尼勒克县1街道13街坊民生路南侧****保障房小区配套用房1号楼302号。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***提阿布都米吉提，该公司职员。 委托诉讼代理人：**，新疆伊力佳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1974年7月30日出生，住新疆维吾尔自治区塔城市。 委托诉讼代理人：***，海南外经律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：尼勒克县住房和城乡建设局，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州尼勒克县解放路38号。 法定代表人：*******，该局局长。 委托诉讼代理人：***，该局党组成员副局长。 上诉人尼勒克县建筑安装市政工程有限责任公司（以下简称县建筑公司）因与被上诉人***、尼勒克县住房和城乡建设局（以下简称县住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区尼勒克县人民法院（2022）新4028民初868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉县建筑公司的委托诉讼代理人***提·阿布都米吉提、**，被上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人县住建局的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 县建筑公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***对其的起诉或将本案发回重审。事实和理由：1．诉争工程实际上在2016年已经由***施工完毕并交付县住建局，因工程建设程序存在问题，2019年县住建局补办了招投标手续，***借用其名义进行投标，且投标期间产生的费用均由***承担。其收取管理费及税金之后，并未获得其他利益，双方就是过账转付关系。该工程项目完全由***自筹资金、自负盈亏且自行组织施工完成，且工程完工系在招投标之前，其未参与施工管理。故一审法院认定其与***系非法转包关系错误，双方实际为挂靠关系。且***与县住建局形成了事实上的法律关系。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第四十三条非法转包的规定进行判决系适用法律错误。2．诉争工程2019年招投标，县住建局未按照合同约定支付工程进度款，仅于2020年8月30日支付20万元、2021年12月26日支付80万元，其同时向税务部门缴纳了100万元工程款对应的税金，并将剩余工程款当日支付给了***。2021年12月，税务机关要求其缴纳该工程项目剩余价款3，753，067.34元的税金及滞纳金合计1，562，193.12元（增值税309，886.29元、城建税15，494.31元、教育附加税9，296.59元、地方教育附加税6，197.73元、企业所得税860，795.25元、滞纳金360，523元），故县住建局支付的1，562，193.12元一到账就被税务机关划走，其并未扣留仁和款项。其中，企业所得税860，795.25元是因***未向其提供工程项目的成本发票导致没有可以扣除的成本费造成工程款全额缴纳企业所得税，故该笔费用应由***及县住建局承担。滞纳金360，523元是因县住建局未及时支付工程款导致无法按时纳税所发生的额外费用，该费用应由县住建局承担。3．县住建局未按照约定付款，过错方系县住建局。其仅收取管理费，在工程款支付中不存在过错，故一审认定工程款利息由其承担有失公允。 ***辩称，1．庭审中，县住建局陈述“县住建局作为发包方，将涉案工程项目发包给被告县建筑公司”，证实县住建局作为发包方，将工程发包给县建筑公司，县建筑公司将工程转包给***。而县建筑公司在一审庭审中，一再称***是其项目经理，并以此作为不支付***工程款的理由。事实上，本案所涉工程一开始就是县住建局和县建筑公司安排给***干的。在工程承包、工程决算、工程款审批、工程款拨付的各个环节，县建筑公司都是一手操办的。特别是，2021年1月26日的80万元、2021年8月30日的20万元、2022年4月15日的20万元三笔工程款，都是***向县建筑公司打报告主张的，然后工程款由县住建局通过县财政支付给县建筑公司，县建筑公司再支付给自己的关联公司，最后由这些关联公司支付给。在这期间，县建筑公司没有任何一次要求***向县住建局主张工程款。2021年12月16日，县住建局拨付到县建筑公司的1，562，193.12元工程款，县建筑公司扣留没有交付给***。工程结算也是由县建筑公司一手操作的，***除了提供工程资料，没有任何话语权。在工程款的结算过程，各种费用扣除，***也都只能接受，县建筑公司所获得的不仅是手续费。2.1，562，193.12元工程款系于2021年12月16日拨付到县建筑公司账上，但直到***去年5月向尼勒克县人民法院起诉索要工程款，半年时间，县建筑公司一直都没有告诉***这笔工程款的存在，也没有告诉过***税务局处罚的事，还是***依法申请人民法院依职权在县建筑公司调取该工程结算相关财务证据时发现的。一审中，县建筑公司未对该部分工程款做任何辩解，但在上诉状中却指责一审法院没有查明该工程款去向。***在工程决算中已经把所有与工程相关的文件都交给了县建筑公司，没有任何文件是县建筑公司找***要而***不给的。县建筑公司关于该工程款去向的上诉理由，无事实和法律依据。3．一审判决支付本金2，955，858.32元，利息410，600元，虽然大幅扣减其诉讼请求，但***认可一审判决中的利息计算及承担方式。 县住建局辩称，其共支付四笔钱，第一笔是156万余元，第二笔80万元、第三笔20万元、第四笔20万元。其是严格按照施工合同约定支付款项，故不存在滞纳金。其不清楚***与县建筑公司之间的关系。 ***向一审法院起诉请求：1．判令县建筑公司、县住建局支付工程款3，410，475.31元；2．判令县建筑公司、县住建局按年利率4.75％的标准支付未付工程款中预付款部分的利息直至本部分利息支付完毕为止（2019年4月8日起至起诉日为209，300元）；3．判令县建筑公司、县住建局按年利率4.75％的标准支付未付工程款中工程进度款部分的利息直至本部分利息支付完毕为止（2019年6月1日起至起诉日为395，200元）；4．判令县建筑公司、县住建局退还质保金142，592.02元；5．判令县建筑公司、县住建局按年利率4.75％的标准支付质保金利息直至本部分利息支付完毕为止（截至起诉日为6400元）；6．判令本案的诉讼费由县建筑公司、县住建局承担。 一审法院认定事实：2019年1月22日县住建局（发包人）与县建筑公司（承包人）签订了《建筑工程施工合同》，合同约定：工程名称为2018年尼勒克县城陶粒彩色地面和外墙粉刷建设项目。地点：尼勒克县县城；工程承包范围：包工包料。合同工期为2019年4月1日至2019年5月30日共计60天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。签约合同价为6，029，357.17元。合同12.4.1关于付款周期的约定：工程开工后，甲方按工程进度支付相应的工程款，当累计付款金额达到合同价的85％时停止付款，工程竣工验收决算审计完成后，甲方依据决算支付至合同价的97％，留总造价的3％作为质保金，质保金在质保期满后10日内付清。15.2约定缺陷责任期为12个月。合同签订后，***作为实际施工人对该项目进行施工，该项目于2019年4月1日开工，于2019年5月30日竣工，2019年6月20日建设单位、监理单位、施工单位对该项目的工程量进行验收，且通过验收。2020年9月16日新疆拓源工程管理咨询有限公司对该项目做出了工程竣工结算审核报告，审定造价值为4，753，067.34元。县住建局分四次给县建筑公司支付了工程款，即2021年1月25日支付80万元，2021年8月27日支付20万元，2021年12月16日支付1，562，193.12元，2022年4月13日支付20万元，共计2，762，193.12元，其中120万元县建筑公司于县住建局打款当日就已经向***支付，1，562，193.12元未向***支付，且以上款项的支付均未扣除管理费和税费。另，根据***提供的120万元工程资金结算清单中显示，县建筑公司在实际支付工程款时需扣除2％的管理费和11.33％的税费，***对此无异议。一审法院认为，依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。因***系个人无建筑施工资质，虽然县建筑公司与***之间没有签订书面的建设工程施工合同，但双方形成了事实上的建设工程施工合同法律关系，县建筑公司与***之间系非法转包，双方的行为因违反了前述法律规定而无效。关于欠付工程款的具体数额和责任承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中县住建局与县建筑公司作为发包方与承包方签订了《建筑工程施工合同》，县建筑公司将该工程非法转包给实际施工人即***，则县住建局应当在欠付工程款范围内承担给付责任，县建筑公司应在欠付工程款范围内承担支付责任。涉案工程审定造价值为4，753，067.34元，根据合同约定扣除总造价3％作为质保金即142，592.02元，涉案工程款为4，610，475.32元，县建筑公司已向***支付工程款120万元，欠付工程款为3，410，475.32元，再扣减2％的管理费68，210元（3，410，475.32元×2％），11.33％的税费386，407元（3，410，475.32元×11.33％），应付工程款为2，955，858.32元（4，610，475.32元-1，200，000元-68，210元-386，407元），故县建筑公司应当向***支付工程款2，955，858.32元。关于工程款利息的责任承担。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力。县建筑公司与县住建局签订的《建设工程合同》仅对合同双方具有法律约束，对***无约束力。***与县住建局之间没有合同关系，***主张支付工程款利息对县住建局无约束力，故***主张县住建局承担欠付工程款的利息的诉讼请求，不予支持。因县建筑公司未按时支付工程款、退还质保金，导致***因应得资金被占用产生损失，故***主张县建筑公司承担欠付工程款的利息的诉讼请求，予以支持。关于欠付工程款利息的具体数额。***与县建筑公司未约定利息，但是依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”。根据被告县建筑公司的支付工程款和利率调整情况，利息分段累计计算。利息计算的起点从验收合格之日，即2019年6月20日开始计算。①2019年6月20日至2021年1月25日以3，995，898元【4，610，475.32元×（1-2％-11.33％）】为基数，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.25％计算，利息为268，891元（3，995，898元×4.25％÷12×19个月；②2021年1月26日至2021年8月27日以3，302，538元【（3，995，898元-800，000元×（1-2％-11.33％）】为基数，按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85％计算，利息为74，170元（3，302，538元×3.85％÷12×7个月）；③2021年8月28日至2022年4月13日以3，129，198元【3，302，538元-200，000元×（1-2％-11.33％）】为基数，按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.7％计算，利息为67，539元（3，129，198元×3.7％÷12×7个月）。以上①-③利息合计410，600元。自2022年4月14日至实际付清之日止，以2，955，858元【3，129，198元-200，000元×（1-2％-11.33％）】为基数，按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。故县建筑公司应当向***支付利息410，600元以及欠付工程款2，955，858元的逾期付款利息，即自2022年4月14日至实际付清之日止，按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于建筑公司返还质保金及其利息的确认。根据县住建局与县建筑公司签订《建筑工程施工合同》约定质保金在质保期满后10日内付清，缺陷责任期为12个月，涉案工程于2019年5月30日竣工，缺陷责任期于2020年6月10日期满，***主张从2021年6月9日支付质保金的利息，不违反法律规定，故质保金的利息起算时间为2021年6月9日。本案涉案工程的质保金为142，592.02元（4，753，067.34元×3％），在扣减2％的管理费2852元、11.33％的税金16，156元后向***实际返还质保金123，584.02元（142，592.02元-2852元-16，156元）以及自2021年6月9日起至实际付清之日止，按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。关于县住建局在欠付工程款范围内承担的给付责任。涉案工程审定造价值为4，753，067.34元，县住建局已向被告县建筑公司支付工程款2，762，193.12元（800，000元＋200，000元＋1，562，193.12元＋200，000元），尚欠工程款1，990，874.22元（4，753，067.34元-2，762，193.12元），故县住建局应当在欠付工程款1，990，874.22元范围内承担给付责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条第一款、第十七条、第二十六条、第四十三条第二款规定，判决：一、尼勒克县建筑安装市政工程有限责任公司于判决生效之日起三十日内向***支付工程款2，955，858.32元；二、尼勒克县建筑安装市政工程有限责任公司于判决生效之日起三十日内向***支付欠付工程款利息410，600元以及自2022年4月14日至实际付清之日止的利息（以2，955，858元为基数，按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、尼勒克县建筑安装市政工程有限责任公司于判决生效之日起三十日内向***返还质保金123，584.02元以及利息（自2021年6月9日起至实际付清之日止，按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、尼勒克县住房和城乡建设局在欠付工程款1，990，874.22元范围内承担给付责任；五、驳回***的其他诉讼请求案件受理费40，112元，减半收取计20，056元，由原告***负担3246元，被告尼勒克县建筑安装市政工程有限责任公司负担16，810元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 县建筑公司提交以下证据：1.2021年12月16日支付凭证、发票各一份（复印件）；2.2021年12月20日网上银行电子回单两份、工程款3，753，067.34元缴税清单一份（复印件），拟证明2021年12月16日县住建局转入本案涉案项目工程款1，562，193.12元后于20日被税务机关收缴该项目税款全额划走，该税金应由***承担，滞纳金应由县住建局承担。 ***质证认为：1．支付凭证上的铅笔批注是县建筑公司后来添加上的，故对支付凭证除批注以外的内容的真实性、关联性予以认可。2.114万元和465000与其无关，故两份网上银行电子回单真实性、合法性、关联性不认可。3．发票是复印件，对真实性及与本案的关联性不认可。4．缴税清单是县建筑公司单方制作，故真实性、合法性、关联性不认可。 县住建局质证认为：与***的质证意见一致。其按照施工合同约定支付工程款，支付工程款前县建筑公司需要先给我方开具发票，故不存在滞纳金问题。 2．尼勒克县农村信用社流水两页（原件）、县建筑公司员工***费用清单一份（单方制作），拟证明***在2019年1月11日、5月24日指示**向县建筑公司负责投标的员工***转账87，000元、给付现金6000元、微信转账354元，合计92，254元，该费用用于支付诉争项目的投标费用，其中标时间为2019年1月21日，2019年1月22日与县住建局签订合为，证实其与***系挂靠关系，而不是非法转包关系。 ***质证认为：对于8.3万元转账行为的真实性认可，4000元支付宝转账不认可，6000元也不认可。8.3万元确实是转账了，但该款是县建筑公司向其索要的好处费，不是其支付的招投标费用，其未参与招投标。清单是县建筑公司自行制作，故对真实性、合法性、关联性不认可。 县住建局质证认为：不发表质证意见。 本院认证：1．支付凭证上铅笔批注内容系县建筑公司自行书写，故该批注内容本院不予认定，其他内容的真实性***不持异议，故该支付凭证上除铅笔批注内容之外的真实性本院予以认定。2．两份网上银行电子回单看不出与本案的关联性，故该证据与本案关联性本院不予认定。3．工程款缴费清单及***费用清单一份系县建筑公司单方制作，在***不予认可情况下，本院不予认定。4．信用社流水中，***认可8.3万元，但主张系好处费，故该费用真实性本院予以认定。4000元支付宝转账及6000元现金来往，***不予认可，故该4000元及6000元本院不予认定。 本院经二审审理，对一审查明的事实予以认定。 本院认为，本案争议焦点为：一、***与县建筑公司之间系非法转包还是借用资质的关系；二、***应承担的税金金额问题。关于争议焦点一。县建筑公司主张与***之间系借用资质关系，***主张双方之间系非法转包关系。对此，本院认为，县建筑公司提供的证据不能证实其主张，其应当承担举证不能的责任，故一审认定双方形成转包关系并无不当，本院予以确认。关于争议焦点二。县建筑公司主张***承担的税金应分段计算，***不予认可。对此，本院认为，在双方未签订书面合同情况下，一审按照双方交易习惯判决***以工程总造价为基数承担11.33％的税金并无不当，本院予以确认。 综上所述，尼勒克县建筑安装市政工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34，720元，由尼勒克县建筑安装市政工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　赵　　 冬　　 迪 审 判 员　张　　 明　　 浩 审 判 员　王　　 帷　　 嘉 二〇二三年三月二十七日 法官助理　肖　　　　　　梅 书 记 员　妮尕尔阿依吐尔逊