某某、阜康市第二建筑安装有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新23民终117号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年4月5日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市。

委托诉讼代理人：殷杰，上海市锦天城（乌鲁木齐）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高煜，新疆新天律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：阜康市第二建筑安装有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市。

法定代表人：马忠新，该公司经理。

委托诉讼代理人：金立新，阜康市水磨沟乡法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：新疆德诚房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市.

法定代表人：朱金晶，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李莎莎，女，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人阜康市第二建筑安装有限责任公司（以下简称“二建公司”）、新疆德诚房地产开发有限责任公司（以下简称“德诚公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2021）新2302民初3124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月28日立案后，依法组成合议庭，于2022年2月17日公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人殷杰、高煜，被上诉人二建公司的委托诉讼代理人金立新到庭参加诉讼，被上诉人德诚公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。

***上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区阜康市人民法院作出的（2021）新2302民初3124号民事判决，改判被上诉人二建公司向上诉人支付拖欠的工程款2，870，923.98元及利息556，002.28元，并自2021年8月14日起至实际付款之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价年利率4.15％计算利息；改判被上诉人德诚公司在欠付工程款的范围内承担付款责任；两被上诉人承担本案一、二审诉讼费及保全申请费5，000元、保全保险费4，395元。事实和理由：一、一审判决认定上诉人***与被上诉人二建公司之间系挂靠关系，属于事实认定错误。本案中，两被上诉人签订的施工合同时间在前，上诉人***与二建公司转包合同签订时间在后，结合被上诉人二建公司系涉案工程施工总承包单位参与招标投标，又以分包的形式转包给包括***在内的其他个人进行施工，其并不履行管理义务，只向实际施工人收取税金及管理费，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购均由上诉人***负责，可以证实双方之间系典型的建设工程转包关系。二、一审法院未查明工程总价款。德诚公司认为应以其自行制作的对账单认定案涉工程结算价为7，214，479元，上诉人***对此不予认可。该对账单虽有***2020年12月注明“情况属实”并签字，但无发包人德诚公司与承包人二建公司的盖章，故不能作为两被上诉人对案涉工程的结算依据。三、一审判决未审理查明涉案工程的已付、未付款项数额以及支付方式等事实。四、一审判决适用法律错误。一审法院错误理解《建设工程司法解释一》第26条的规定，认定本案的责任主体为德诚公司，驳回上诉人***的诉讼请求，属适用法律错误；本案应适用《建设工程司法解释一》第2条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。

二建公司辩称，涉案工程是由上诉人与德诚公司进行协商后借用二建公司资质进行招投标取得；二建公司并未与德诚公司进行实质性洽谈。涉案工程由上诉人组织施工，二建公司并未参与施工；上诉人与德诚公司之间就涉案工程的结算与二建公司无关，工程款也未经过二建公司账户；涉案工程不存在违法分包、转包情形。综上，一审查明事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。

德诚公司庭后提交书面答辩意见辩称，本案中已查明上诉人是借用资质的非法行为，故上诉人以2016年6月3日招投标备案合同约定工程造价为依据主张工程款缺乏依据，德诚公司只能以2016年5月26日的合同与上诉人据实结算；德诚公司与上诉人于2020年12月针对涉案工程进行结算，德诚公司尚欠上诉人工程款1，102，604.54元；上诉人拒不承认借用资质及双方已据实结算的事实，一审对上诉人进行释明后，其拒不变更诉讼请求，导致一审驳回其诉讼请求符合法律规定。

***向一审法院起诉请求：1．判令被告二建公司向原告支付拖欠的工程款2，870，923.98元；2．判令被告二建公司向原告支付工程款利息556，002.2元（本金2，870，923.98元×年利率4.15％÷12×56个月，2016年12月14日竣工之日至2021年8月13日，共计56个月），自2021年8月14日起至实际付款之日仍按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率年4.15％计算利息；3．判令被告德诚公司在欠付工程款的范围内承担付款责任；4．判令被告承担本案保全费5，000元，保全保险费4，395元。

一审法院认定事实：2016年5月26日，被告德诚公司（发包方、甲方）与被告二建公司（承包方、乙方）签订《九运牡丹城二期2#、5#住宅楼承包协议》，协议约定：工程名称：九运牡丹城二期2#、5#住宅楼；承包方式：大包干、包死价；工程总价7，214，203元；工期要求：2016年5月26日开工，2016年10月30日竣工；工程款支付方式：完成主体支付工程款（含前期手续费用），付40％的工程款，工程进度延期，进度款支付顺延，达到竣工验收条件付至80％，工程竣工验收合格交技术和备案资料、工程结算定案书及工人工资发放情况说明，待备案合格一个月后付至95％，留5％的质保金，乙方同意甲方用实物支付2％的质保金；质保金的返还：自竣工验收合格之日起，三年后返还50％（要扣除产生的维修费用），六年后全部返还剩余的质保金。协议签订后，德诚公司在甲方处签字盖章，二建公司在乙方处盖章，***在乙方委托代理人处签了名字。2016年6月1日，被告德诚公司（发包人）与被告二建公司（承包人）双方签订《建设工程施工合同》，合同约定德诚公司将位于阜康市九运街镇九运牡丹城二期2#住宅楼（5#楼套图）工程发包给二建公司承建，计划开工日期2016年5月25日，计划竣工日期2017年5月10日，工期总日历天数350天；签约合同价为8，566，468.08元；工程款累计付至合同总价90％时停止支付（扣3％保修金），余款依照结算办法办理（工程竣工验收后一次性付清）；保修金为施工合同总价的3％，保修期满2年发包人退还承包人2％的保修金，满5年退还剩余1％的保修金。2016年6月3日，被告二建公司（甲方）与原告***（乙方）签订《协议书》，协议约定：甲方委派***承建阜康市九运街镇牡丹城二期2#、5#住宅楼工程，该工程项目发生的一切安全、质量、工伤事故的赔偿、罚款、各项税收及债权债务都由乙方承担，甲方不承担任何经济责任；所有工程款进入甲方账户；合同金额8，566，468.08元。2016年11月27日，2#住宅楼经竣工验收合格并交付使用，2016年12月14日，5#住宅楼经竣工验收合格并交付使用。2016年12月13日至2017年10月26日期间，被告德诚公司共向原告支付工程款6，111，874.46元。2020年12月，被告德诚公司制作了九运街二期2#、5#结算表一份，内容为施工单位二建***，土建决算总价7，214，479元，付款总计6，111，874.46元，未付款1，102，604.54元。原告***在该表上注明“情况属实”，并签名表示确认。2021年6月21日，一审法院作出（2021）新2302民初1134号民事判决，判令***向二建公司返还垫付税款及滞纳金507，543.59元，并支付利息28，084元。该案庭审笔录中***自述“案涉工程是二建转包给我的，没有资质是挂的二建名字”，“德诚把工程款直接给我了。但是开支票的抬头是二建，我拿着支票去二建兑钱，有时候给的是房子，我把房子卖掉，我到二建交付税金”。另查明，原告为诉讼支出保全费5，000元，保全保险费4，395元。一审法院认为，通过庭审查明如下事实：一是在庭审询问时原告称因其不具备施工资质，系借用二建公司的资质，挂靠二建公司以该公司名义承接了案涉工程；二是2016年5月26日，被告德诚公司与被告二建公司签订《九运牡丹城二期2#、5#住宅楼承包协议》时，***作为二建公司的委托代理人参与了合同的具体内容的磋商及签订，并在该合同上以二建公司委托代理人的身份予以签字确认；三是被告德诚公司的工程款均系直接以易货的方式直接支付给了***，***对此亦予以了认可；四是2016年6月3日，***与二建公司签订的协议书中明确约定“工程项目发生的一切安全、质量、工伤等都由***承担，公司不承担任何经济损失”；五是案涉工程的最终结算系***与德诚公司双方进行；六是二建公司及德诚公司均认可***借用二建公司的资质承揽涉案工程并实际施工的事实。根据上述事实可以看出，***从工程投标到合同的磋商、订立及施工全程参与，被告二建公司无意承揽案涉工程，仅是将其资质出借给原告使用，符合挂靠的实质要件。据此，原告与被告二建公司之间系挂靠关系而非转包关系。挂靠施工性质上属于借名法律关系，即不具备资质的挂靠人借用有资质的被挂靠人名义与发包人签订建设工程施工合同，挂靠人与发包人之间并不必然直接形成合同关系。在合同履行中，合同的权利义务应当约束的是事实上的合同相对方，应当深知当事人的真实意思表示，而非名义上的合同相对方。虽然《九运牡丹城二期2#、5#住宅楼承包协议》的合同主体为被告德诚公司与被告二建公司，但实际上由***实际履行，被告德诚公司对挂靠事实亦表示明知，据此，本案事实上的合同履行相对方系原告与被告德诚公司，***与被告德诚公司之间形成了事实上的合同关系。由此，原告要求被告二建公司支付拖欠的工程款及利息，没有事实及法律依据，不予支持。本案责任主体应为被告德诚公司，被告德诚公司应当承担付款责任。原告要求被告德诚公司在欠付被告二建公司工程款的范围内承担责任的法律依据是《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条规定，原告作为实际施工人，被告德诚公司作为发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。上述司法解释规定的实际施工人仅是指非法转包、违法分包人，并不包括借用施工资质的承包人，且本案责任主体为被告德诚公司，被告德诚应当直接承担付款责任，原告依据上述司法解释的规定，要求被告德诚公司在欠付被告二建公司工程款的范围内承担责任没有事实及法律依据，不予支持。遂判决：驳回原告***的诉讼请求。

本院二审期间，上诉人***围绕上诉请求依法提交证据：中标通知书、直接发包通知书各1份，拟证实2014年被上诉人二建公司与德诚公司经过招投标签订施工合同，上诉人接受二建公司的委托就二期工程中2#、5#楼与德诚公司于2016年5月26日签订了承包合同，并未参与涉案工程的招投标、磋商。

经质证，被上诉人二建公司对该组证据的真实性认可，对关联性不认可，认为上诉人以二建公司名义对二期工程中的2#、5#楼进行施工，二建公司未参与渉案工程的磋商。被上诉人德诚公司未到庭进行质证视为对质证权利的放弃。

本院对该组证据的真实性予以确认。

被上诉人二建公司、德诚公司未提交证据。

一审查明事实与二审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。

本院认为，根据本案双方合同签订、履行情况，可以看出发包人德诚公司对上诉人***系涉案工程的实际施工人的事实是明知的，上诉人***按照合同约定组织人员对涉案工程进行施工，其已履行了应由二建公司履行的合同义务，且德诚公司已与***针对涉案工程进行结算，并以易货的方式直接向***支付工程款，故发包人德诚公司与上诉人***之间已形成了事实上的施工合同关系。***已施工完成涉案工程，并经竣工验收合格交付使用，故德诚公司应向其支付工程款。上诉人***上诉主张其与被上诉人二建公司系转包关系，应由被上诉人二建公司支付工程款，缺乏事实及法律依据，本院不予支持，故一审法院驳回其诉讼请求，并无不当，本院予以维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条，第一百七十七条第一款第一项，第一百八十一条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费34，290.61元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨　　　　　洁

审 判 员　    马少飞

审 判 员　   　 徐倩

二〇二二年三月十八日

法官助理　    李小玲

书 记 员　   　 蔡诚