新疆新伟建筑工程有限公司与某某建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

新疆生产建设兵团第八师中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）兵08民终732号

上诉人（原审被告）：新疆新伟建筑工程有限公司，住所地石河子市。

法定代表人：和奎伟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：乔晨，新疆双信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年11月15日出生，住安徽省肥东县。

委托诉讼代理人：王婷，新疆尚铎律师事务所律师。

上诉人新疆新伟建筑工程有限公司（以下简称新伟公司）因与被上诉人***建设工程分包合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2021）兵9001民初7263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月24日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、调查和询问当事人，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

新伟公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判上诉人支付被上诉人工程款308743.83元，驳回被上诉人要求上诉人赔偿利息损失的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审已查明因被上诉人违约行为，导致上诉人在（2018）兵9001民初694号和（2018）兵08民终817号案件中承担了理应由被上诉人承担的案件受理费12540元。上诉人因上述案件向新疆生产建设兵团第八师天山铝业股份有限公司（以下简称天山铝业）赔偿违约金90000元，也应由被上诉人承担，在本案中扣减。2.被上诉人多年来下落不明，从未到上诉人处结算过工程款。被上诉人的债权人通过诉讼保全向法院申请冻结了上诉人的执行账款。在天山铝业向上诉人支付剩余工程款610700.53元前，被上诉人不存在应付上诉人工程款。天山铝业支付的剩余工程款610700.53元至2021年11月24日才被人民法院解封划转至上诉人账户，因此不应支持被上诉人主张的利息损失。

***辩称，1.关于扣减违约金问题，（2018）兵9001民初694号和（2018）兵08民终817号案件均判决上诉人承担违约责任，未判决被上诉人承担违约责任。因此，上诉人在本案中无权要求被上诉人承担违约责任。2.关于利息损失，被上诉人作为涉案工程的实际施工人，组织人力及物力所垫付费用已物化到涉案工程造价中。虽然涉案内部分包协议无效，但被上诉人应当得到相应的工程款及利息。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.新伟公司向***支付工程款602939.35元（615244.23元减去2%的管理费）；2.新伟公司赔偿***利息损失78638.50元（602939.35元×4.35%×2年，2019年6月至2021年6月），并以602939.35元为基数计算至实际款项付清之日止；3.诉讼费由新伟公司承担。庭审中，***变更诉讼请求，要求新伟公司支付工程款1181265.61元并赔偿原告利息损失154155元，并以1181265.61元为基数，按照年利率4.35%计算至款项实际付清之日。

一审法院认定事实：2013年4月，***作为实际施工人挂靠新疆生产建设兵团第五建筑安装工程有限公司（以下简称兵团五建）承建案外人天山铝业电厂办公楼项目，后作为实际施工人挂靠被告施工该工程。2013年4月24日，新伟公司与天山铝业签订《建设工程施工合同书》。当月，***与新伟公司签订《工程项目内部经济承包合同》，约定新伟公司将该项目交给***进行内部经济承包，开工时间为2013年4月27日，***按工程总造价的2%向新伟公司缴纳管理费（不含税金），按要求向新伟公司交纳税费。施工过程按工程进度回收款为依据预收管理费及税金，工程结算完工后，依据工程结算造价调整原告上缴管理费和税金的总额。合同签订后，***进场施工。因在施工过程中产生纠纷，涉案工程于2014年3、4月份停工，***随后退出工地，后期工程由第三方负责。期间，***陆续收到新伟公司和天山铝业支付的部分工程款。2017年1月4日，新伟公司将天山铝业诉至法院，要求其支付剩余工程款。2018年6月20日该院作出（2017）兵9001民初91号民事判决，认定天山铝业已支付工程款1891918.49元，扣减其他费用后，判决天山铝业给付新伟公司剩余工程款615244.23元及利息损失87672.30元。庭审中，新伟公司明确表示，该笔工程款即***承建工程的工程款，理应支付给***，但因***在施工期间从新伟公司处预支的费用及新伟公司因***怠于行使权利而额外支付的诉讼费、代理费等各项费用已经超过了未付工程款，故剩余工程款未向***支付。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、关于***主体是否适格的问题。经查，2020年10月4日，***与案外人赵某某达成《债权转让协议》约定，***将（2017）兵9001民初91号民事判决确认的款项共计690611.64元转让给赵某某，用以偿还石河子开发区中天精工装饰工程有限公司（以下简称中天精工公司）欠付赵某某的租赁费。同年10月30日，赵某某提起执行异议之诉，将新伟公司、***诉至法院。2021年4月8日，赵某某撤回起诉。庭审中，新伟公司以该转让协议为由认为***主体不适格。为此，赵某某向该院提交书面证明，证实因具体的债权转让金额未确定，故其与***之间的《债权转让协议》未成立，其对双方于2020年10月4日签订的《债权转让协议》并不认可。***与新伟公司对赵某某的证明均无异议，故***作为原告主体适格。

二、关于本案诉讼时效的问题。经查，***于2014年4月退出涉案工程。2015年1月30日，各方在“工程结算审核报告书”上签名或盖章，此间的诉讼时效应处在中断状态，而2017年1月4日，新伟公司就涉案工程将天山铝业诉至法院，诉讼时效应重新开始计算。2018年6月20日，该院作出（2017）兵9001民初91号民事判决，诉讼时效再次处于中断状态。2020年10月30日，赵某某持《债权转让协议》提起执行异议之诉，自此可见，上述期间的诉讼时效一直处在延续和中断状态，***本次起诉并未超过诉讼时效。

三、关于***实收工程款数额。经查，该院（2017）兵9001民初91号民事判决书认定的涉案工程应付工程款为2507162.72元。其中，双方对天山铝业和新伟公司已向***支付的工程款1275753.89元无异议。除此之外，新伟公司称***于2013年12月13日从天山铝业取走3张承兑汇票，金额为700000元，***予以否认，称其取走的承兑汇票已经交给新伟公司，本人并未兑现。该院认定3张承兑汇票系***本人从天山铝业直接领取，且天山铝业已经承兑完毕，故应视为***已经收到700000元。理由如下：1.***称其收到3张汇票后将汇票交给新伟公司，新伟公司在收据上予以了注明。新伟公司处保留的收据上备注有“承兑65，支票5，已登记”字样，而***实际领取的汇票为3张，且均为承兑汇票，虽然备注了“已登记”，但不能认定***收到3张承兑汇票；2.***在2013年10月8日，以相同方式从天山铝业领取过承兑汇票。综上，该院认定***实际收到工程款金额为1975753.89元，尚未收到工程款531409.13元（2507162.72元-1975753.89元）。

四、关于新伟公司额外支付的费用能否从剩余工程款中折抵的问题。新伟公司主张***实际收到及新伟公司为***垫支的各项费用共计2210966.16元，已经超过了新伟公司应向***支付工程款的金额。经当庭核对，***对按照合同应向新伟公司缴纳的管理费50052.38元予以认可，对新伟公司提供证据证实已经为其缴纳的营业税、附加税、印花税70072.95元予以认可，并同意从应付工程款中予以扣除。新伟公司称剩余为***缴纳的税款13321.30元因时间较长、金额较少故无法提供相应票据。另，新伟公司称***曾于2014年12月25日向新伟公司借款50000元，***不予认可，新伟公司未能提供证据予以证实。综上，按照合同约定，***应向新伟公司支付管理费和新伟公司代缴的税款，故***应付管理费50052.35元和税款70072.95元，应从未付工程款531409.13元中予以扣除。

五、关于新伟公司为相关案件支付的案件诉讼费、律师代理费是否应由***承担的问题。1.关于（2017）兵9001民初91号案件的诉讼费、律师代理费。新伟公司辩称，因***怠于行使诉权，其无奈之下将天山铝业诉至法院，由此而产生的费用理应由***承担。新伟公司作为涉案工程的承建方，与天山铝业签订了《建设工程施工合同》，新伟公司作为合同相对方，起诉天山铝业是其享有的专属权利，***是否行使诉权并不妨碍新伟公司依法享有的权利，新伟公司以***怠于起诉迫使其起诉天山铝业，导致其额外支付案件受理费和律师代理费的辩解理由不能成立，故对新伟公司要求***承担其支付上述费用的理由，该院不予采信。2.关于（2018）民初694号案件和（2018）兵08民终817号案件的诉讼费、律师代理费。因涉案工程未能按照合同施工，致使工期延期，天山铝业依据与新伟公司签订的施工合同，将其诉至法院，要求其赔偿相应的违约金。经二审审理法院支持了天山铝业的请求。为此新伟公司支付案件受理费12540元。新伟公司以造成合同违约的责任系***为由，认为上述费用应由***承担。该院认为，***系涉案工程的实际施工人，在（2018）民初694号案件中，***明确表示，工程延期交工的原因“系天山铝业公司图纸不停变更，资料员不干了，资料找不到了，所以没办法交工，我公司（指新伟公司）不存在违约。”据此可见，***在该案中不认为违约的原因在于新伟公司。作为实际施工人，***应对工程的进度承担责任，故造成工程延期交工的违约原因不在新伟公司，实际违约人应为***，现新伟公司在以合同相对方承担赔偿责任后，向***主张权利，并无不当之处，故因工程延期造成新伟公司支付的案件受理费12540元，理应由***承担。新伟公司要求***承担上述案件的律师代理费，因未能提供相应证据，该院不予支持。

《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转包给他人。”本案中，新伟公司将工程转包给***的行为无效。因该工程已经竣工验收合格，根据法律规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持，故***主张工程款于法有据。根据双方签订的承包合同，***应向新伟公司缴纳管理费，新伟公司代***缴纳营业税、附加税、印花税。新伟公司按约履行了义务，故上述费用应从新伟公司未支付给***的工程款中予以扣除。另，因***的责任造成工程延期，致使新伟公司支付案件受理费12540元，理应由***承担。故新伟公司应支付给***的工程款为398743.83元（531409.13元-70072.95元-12540元-50052.35元）

因新伟公司未能及时向***支付工程款，故***要求新伟公司自2019年6月起支付逾期利息的请求，符合法律规定。新伟公司应从该月起按照一年期贷款市场报价利率4.35%向***支付逾期付款利息。综上，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条、第十七条、第二十六条规定，判决：

一、新疆新伟建筑工程有限公司于判决生效之日起三十日内支付***工程款398743.83元，并自2019年6月起以398743.83元为基数，按照年息4.35%计算利息直至本息付清之日为止；

二、驳回***的其余诉讼请求。

案件受理费16819元,由***承担11774元(已付),由新疆新伟建筑工程有限公司承担5045元,与前款同期一并给付***。

二审中，当事人未提交新证据。上诉人及被上诉人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。

另查明：一、2017年1月4日，新伟公司作为原告向一审法院起诉天山铝业作为被告建设工程施工合同纠纷一案，要求天山铝业支付拖欠工程款1444277.68元及利息损失259969.98元。该案查明：2013年4月，***作为实际施工人先挂靠兵团五建实际施工天山铝业电厂办公楼项目，后又挂靠新伟公司施工该工程。合同签订后施工过程中产生纠纷，于2014年3、4月停工。该案经审理于2018年6月20日作出（2017）兵9001民初91号民事判决：天山铝业支付新伟公司工程款615244.23元及利息损失87672.30元。案件受理费20678元，送达费90元，合计20768元（新伟公司交纳），由新伟公司负担12494元，由天山铝业负担8274元。

二、2018年1月29日，天山铝业作为原告起诉新伟公司和***作为共同被告建设工程施工合同纠纷一案，要求解除双方签订的《建设工程施工合同》，新伟公司交付符合城市建设档案要求的建设工程竣（施）工验收资料，并支付违约金660000元。一审法院经审理认为，新伟公司未按照合同约定的日期交工，且在工程没有完工时擅自撤离不再施工，造成工程延期、建设工程竣（施）工验收资料无法交付，已经构成违约，应当承担违约责任。据此作出（2018）兵9001民初694号民事判决：解除天山铝业与新伟公司于2013年4月24日签订的建设工程施工合同；新伟公司支付天山铝业违约金90000元；驳回天山铝业要求***承担民事责任的诉讼请求。案件受理费10400元，送达费90元，合计10490元（天山铝业交纳），由新伟公司负担。新伟公司不服提出上诉。本院于2019年1月23日作出（2018）兵08民终817号民事判决：驳回上诉，维持原判。

三、石河子市人民法院在执行申请执行人赵某某与被执行人中天精工公司租赁合同纠纷一案中，查明***承包的项目系中天精工公司行为。该院于2016年1月26日作出（2015）石执字第592号执行裁定书，提取（扣留）被执行人在新伟公司的工程款650000元。新伟公司未提出异议。该院又于2019年5月14日作出裁定，提取并扣留被执行人***在新伟公司的债权615244.23元。该院在执行申请执行人新伟公司与被执行人天山铝业建设工程施工合同一案中，从天山铝业公司应付新伟公司案款中扣留615244.23元。新伟公司对此提出执行异议。该院于2019年9月5日作出（2019）兵9001执异45号执行裁定，驳回新伟公司的异议请求。新伟公司不服申请复议。本院经审查认为，原执行法院扣划复议申请人新伟公司存款的行为，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条第二款的规定。遂于2020年1月21日作出（2019）兵08执复21号执行裁定：一、撤销石河子市人民法院（2019）兵9001执异45号执行裁定；二、发回石河子市人民法院重新审查。石河子市人民法院经重新审查于2020年10月10日作出（2020）兵9001执异19号执行裁定：中止该院作出的（2018）兵9001执恢25号案件的执行。

四、2020年10月4日，***与案外人赵某某达成《债权转让协议》约定，***将（2017）兵9001民初91号民事判决确认的款项共计690611.64元转让给赵某某，用以偿还石河子开发区中天精工装饰工程有限公司（以下简称中天精工公司）欠付赵晓峰的租赁费。同年10月30日，赵某某提起执行异议之诉，将新伟公司、***诉至法院。2021年4月8日，赵某某撤回起诉。2021年4月14日，赵某某作为原告起诉新伟公司（被告）和***（第三人）主张债权人代位权诉讼，要求新伟公司支付赵某某工程款615244.23元及利息87672.30元，并向该院申请诉讼保全，冻结了天山铝业应当支付给新伟公司的执行案款650000元。2021年9月9日，赵某某撤回起诉。

五、石河子市人民法院将新伟公司申请执行天山铝业的执行案款610700.53元，于2021年11月24日通过中国建设银行网上银行支付给新伟公司。

本院认为，本案争议的焦点是：一、上诉人新伟公司向被上诉人***支付的工程价款中应否扣减违约金90000元；二、工程款利息应否支付，数额如何确定。

关于焦点一。***作为履行新伟公司承建天山铝业工程项目的实际施工人，对工程施工进度负有直接责任。新伟公司作为承建单位，对工程施工负有管理职责。本院（2018）兵08民终817号生效判决，已认定与天山铝业签订建设工程施工合同的相对方新伟公司，因存在工程延期交工的违约事实，而造成延期交工的主要原因在于实际施工人***。故***应对新伟公司向天山铝业支付违约金90000元的后果，承担相应的责任。一审既已认定新伟公司向天山铝业承担赔偿责任后，有权向***主张权利，并对（2018）兵9001民初694号案件中新伟公司应承担支付给天山铝业的案件受理费12540元，判决由***承担；但对新伟公司应支付给天山铝业的违约金90000不予处理不当，本院予以纠正。考虑工程延期交工，既与实际施工人***的施工进度有直接责任，也与新伟公司疏于管理有关，故对新伟公司向天山铝业应支付的违约金90000元，由双方分担，由***承担54000元，新伟公司承担36000元。对上诉人新伟公司要求在支付***工程价款中扣减违约金90000元上诉请求的合理部分，本院予以支持。故上诉人新伟公司应向被上诉人***支付工程款为344743.83元（531409.13元-70072.95元-12540元-50052.35元-54000元）。

关于焦点二。（2017）兵9001民初91号民事案件，判决天山铝业给付新伟公司剩余工程款615244.23元及利息损失87672.30元。案款被石河子市人民法院执行到位后，因案外人赵某某的申请，该执行款被冻结。直到2021年12月11日才被发放到上诉人账户。因此，上诉人不能将该款及时支付给***并非上诉人的主观原因，而是因为***与案外人赵某某存在其他债权债务关系，导致该款行被法院冻结不能支付。故对***主张的工程款利息应以344743.83元为基数，按照年利率3.85%，从2021年12月12日起计算支付至工程款付清之日。

综上所述，新疆新伟建筑工程有限公司的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持石河子市人民法院（2021）兵9001民初7263号民事判决第二项，即：驳回***其余诉讼请求；

二、变更石河子市人民法院（2021）兵9001民初7263号民事判决第一项为：上诉人新疆新伟建筑工程有限公司于判决生效后三十日内支付被上诉人***工程款344743.83元，并自2021年12月12日起，以344743.83元为基数，按照年利率3.85%计算支付利息，至工程款付清之日。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费16819元（***已交纳），由上诉人新疆新伟建筑工程有限公司负担5045元，由被上诉人***负担11774元；二审案件受理费3025元（新伟公司已交纳），上诉人新疆新伟建筑工程有限公司负担907元，由被上诉人***负担2118元。相互折抵后，上诉人新疆新伟建筑工程有限公司与前款同期给付被上诉人***2927元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　莉

审 判 员　　刘丽美

审 判 员　　白　婷

二〇二二年五月二十日

法官助理　　禹　文

书 记 员　　许　嵩