***、新疆新伟建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆生产建设兵团第八师中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）兵08民终1609号

上诉人（原审被告）：***，男，1972年9月20日出生,住石河子市。

委托诉讼代理人：程冬丽，新疆初维律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：新疆新伟建筑工程有限公司，住所地新疆石河子市小拐镇文明社区阳光路5栋3-2号。

法定代表人：和奎伟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：乔晨，新疆双信律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人新疆新伟建筑工程有限公司（以下简称新伟公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2021）兵9001民初1904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人程冬丽、被上诉人新伟公司的委托诉讼代理人乔晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：原判决认定事实错误，被上诉人一审提交的结算表，系其单方制作，对其中部分项目上诉人不予认可：一、项目管理人社保费12000元，石河子市天山劳务公司发放的工资包括社保费，上诉人不应当支付该费用。二、因被上诉人其他工程有重大质量问题，继而影响到涉案工程的连带经济责任，应由上诉人承担赔偿责任。三、原判决认定上诉人与被上诉人签订的工程项目内部经济承包合同无效，基于此，新伟公司没有依据向上诉人主张管理费。事实上，涉案工程完全由上诉人施工管理，被上诉人从未对工程进行管理，依照法律规定，被上诉人无权收取管理费。四、被上诉人向石河子市中翔伟业商贸有限公司（以下简称中翔伟业）支付钢材款489101.60元，未与上诉人协商单价，故对钢材单价上诉人不认可。五、被上诉人参加诉讼是被上诉人的诉讼行为，由此产生的律师费不应由上诉人承担。

新伟公司辩称，一、招标文件中的工程项目管理人员备案表证明被上诉人派驻涉案工程项目管理人员六名，即项目经理金某、技术负责人巩某、施工员刘某某、质检员李某一、安全员陈某某、核算员孙某某。按照双方承包合同约定该六人的社保费合计12000元由上诉人承担。该费用与石河子市天山劳务公司给劳务人员发放的劳务工资是不同的关系。二、上诉人未能提供证据证实因被上诉人其他工程质量有问题，影响涉案工程产生损失的事实。三、双方在工程项目内部经济承包合同中对管理费有明确约定，该约定系双方真实意思表示。被上诉人在涉案工程项目的招投标、工程款收支结算、税费缴纳、工程竣工验收等全过程均派人参与管理。管理费属于工程价款的组成部分，被上诉人作为被挂靠方，实际参与施工管理协调工作，可以参照合同约定收取管理费。四、涉案工程系上诉人以包工包料方式施工，实际与中翔伟业洽谈钢材供应的是上诉人，被上诉人除以自己的名义签订合同外，根本未参与钢材的采购，包括钢材款在内的所有材料款支付均是按照上诉人的申请进行，上诉人签收钢材时也未对单价提出过异议，且钢材属于建筑工程的主材，本就存在价格的市场波动变化，上诉人如果认为钢材款的单价不真实，可以结合当时的钢材市场价进行对比。五、被上诉人委托律师参与诉讼虽系公司行为，但该诉讼系因上诉人擅自分包、欠付工程款引发，且诉讼发生时，被上诉人早已不欠上诉人的工程款，按照双方的承包合同第六条“个人行为由此造成的损失，由责任人承担行政、经济、法律责任”的约定，因上诉人的原因造成被上诉人无故支付的律师费损失，理应由上诉人承担。

新伟公司向一审法院起诉请求：1.被告返还超付费用284407.26元；2.被告承担案件诉讼费用。

一审法院认定事实：2010年12月1日，原告承包施工石河子市第二十四中学教学综合楼工程。2011年4月20日，原告与被告（非原告员工）签订工程项目内部经济承包合同，将该工程整体转包给被告，合同中约定：第一条工程概况：开工日期2010年11月15日，竣工日期2011年8月26日；第二条承包人权利义务第三款：公司委派的项目管理人员，其工资及社保五金必须由承包人承担，社保交费基数不低于社保局规定的最低交费基数，社保费用合计为12000元，若承包人提供自己的项目管理人员必须经发包人审查合格同意认可后方能上岗，承包人中途更换发包人委派的项目管理人员时，必须经发包人同意且由承包人到相关部门办理变更手续，所发生的一切费用由承包人承担；第三条经济承包方式，本项目采用个人承包、包工包料、盈亏自负；第四条承包经济指标第一款：上缴利费，工程达到师市级文明工地承包人按工程总造价的1.5%向发包人缴纳管理费（不含税金），工程达到优良工地承包人按工程总造价的3%向发包人缴纳管理费（不含税金），工程创明珠杯免收管理费，承包人另按国家税务部门要求向发包人交纳税费，施工过程按工程进度回收款为依据预收管理费及税金，工程结算完成后，依据工程结算造价调整承包方上缴管理费和税金的总额；第六条承包人及其项目班子成员行为准则：个人行为由此造成的损失，由责任人承担行政、经济、法律责任；合同还对其他事项进行了约定。2012年1月11日，石河子财政局投资评审中心对该工程作出工程造价核定结算书，确定最后审定造价为6070749元。

2019年6月3日，胡某起诉***与新伟公司承揽合同纠纷案，新伟公司委托诉讼代理人出庭应诉，该院作出（2019）兵9001民初4825号民事判决，判决***给付胡某工程款、利息损失266000元，承担诉讼费5290元，新伟公司对此承担连带责任。新伟公司不服提起上诉，第八师中级人民法院作出（2020）兵08民终125号民事判决，驳回上诉，维持原判，二审案件受理费5290元由新伟公司负担。2021年6月19日，法院强制执行上述案件时，从新伟公司账户上划扣执行款项275259元。

庭审中，原告提交石河子第二十四中学***工程款项明细表，共计四页107条明细，包含案涉工程所有会计账目，原告据此证实：案涉工程审定造价为6070749元，扣减被告已支取以及应由被告承担的款项共计6357949.26元，原告已超付287177.26元，减去本案立案时缴纳的减半诉讼费2770元，被告应返还284407.26元。被告对其中14项不予认可，对其余项目予以认可。

针对有争议的14项账目，原被告双方举证质证情况如下：

1.第一项“押证人员社保款12000元”，原告提交其与被告签订的工程项目内部经济承包合同第二条承包人权利义务第三款关于“公司委派的项目管理人员，其工资及社保五金必须由承包人承担，社保交费基数不低于社保局规定的最低交费基数，社保费用合计为12000元，若承包人提供自己的项目管理人员必须经发包人审查合格同意认可后方能上岗，承包人中途更换发包人委派的项目管理人员时，必须经发包人同意且由承包人到相关部门办理变更手续，所发生的一切费用由承包人承担”的约定，作为主张该款项应当由被告承担应予扣减的依据。被告认为原告未实际派人管理案涉工程，故不予认可。

2.第二、三、五、六、七、八、九、十项共计8笔均为“扣税费”，原告认为工程项目内部经济承包合同第四条承包经济指标第一款约定：“上缴利费，工程达到师市级文明工地承包人按工程总造价的1.5%向发包人缴纳管理费（不含税金），工程达到优良工地承包人按工程总造价的3%向发包人缴纳管理费（不含税金），工程创明珠杯免收管理费，承包人另按国家税务部门要求向发包人交纳税费，施工过程按工程进度回收款为依据预收管理费及税金，工程结算完成后，依据工程结算造价调整承包方上缴管理费和税金的总额”，据此主张被告应当支付工程款项3%的管理费、营业税3%、合同印花税0.03%、附加税0.36%，故原告按照工程款项的6.39%已扣减税费，应由被告承担。被告认为原告未实际派人管理案涉工程故不承担合同约定的管理费，对3.39%的税亦不予以认可。

3.第十一、十三、十四项共计3笔，为“胡某案的诉讼代理费3780元、诉讼费5300元、上诉费5290元”，原告认为工程项目内部经济承包合同第六条约定：“承包人个人行为由此造成的损失，由责任人承担行政、经济、法律责任”，原告提交其向委托诉讼代理人支付法律咨询费5300元的普通发票、向第八师中级人民法院缴纳上诉费5290元的缴款书，据此主张上述费用应由被告承担应予扣减。被告称对原告委托诉讼代理人出庭知情，上诉费非原告缴纳系被告所交，但无证据证实。

4.第四项为“付中祥伟业钢材款489101.66元”，原告认为工程项目内部经济承包合同第三条约定：“本项目采用个人承包、包工包料、盈亏自负”，原告提交被告领取钢材时出具的欠条（上有每次领取钢材的数量、单价、执行合同价加价每吨100元等），据此主张原告向中翔伟业支付的上述钢材款应由被告承担，应予扣减。被告认为购买钢材系原告与中祥伟业签订的合同，其在领取钢材欠条上签字仅认可数量，不认可单价及总金额，故对原告主张扣减不同意。

5.第十二项为“收到返还劳保统筹款55726.20元”，原告称该款本应支付给被告，但因原告已超付并被强制执行划扣，故应将此款予以折抵。被告不同意。

上述原告举证的合同以及相关票据，真实合法且与本案待证事实关联度强，具有证据效力。被告对上述证据不认可，仅有口头反驳并无相关证据证实，故该院对原告的举证证实的上述案件事实予以确认。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、合同的效力；二、案涉工程价款的清算。

关于焦点一，因被告没有建设工程施工资质，故双方签订的工程项目内部经济承包合同违反《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第二款、第三款的规定，属于无效合同。

关于焦点二，1.清算的原则。案涉工程早已竣工、结算并投入使用，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条、第七百九十三条第一款的规定，双方工程价款的清算应当参照工程项目内部经济承包合同的约定。2.被告自认的事实，原告无需举证。原告提交的石河子第二十四中学***工程款项明细表包含107条明细，被告对除14项之外的内容均予认可，该院予以确认。3.对争议事实，应当“谁主张、谁举证”。对被告持有异议的14项，经由原被告举证质证后，应根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零四条的规定进行认定。4.具体认定。根据原告的举证，上述14项中：（1）“押证人员社保款12000元”、“扣税费”8笔，依照双方合同的约定，应由被告承担，应予以扣减；（2）“付中祥伟业钢材款489101.66元”，被告已签收钢材且当时未对价格提出任何异议，基于包工包料的合同约定，该费用应由被告承担，应予以扣减；（3）“胡某案的诉讼代理费3780元、诉讼费5300元、上诉费5290元”，因原告仅提交向委托诉讼代理人支付法律咨询费5300元的普通发票、向第八师中级人民法院缴纳上诉费5290元的缴款单，故该院仅认定该两笔费用应由被告承担予以扣减；原告主张的诉讼代理费3780元，被告不予认可原告亦无证据提交予以证实，该院不予认定；（4）“收到返还劳保统筹款55726.20元”，确属本应返还被告的款项，但因经清算原告已经超额支付工程款项并垫付强制执行案款，现原告主张抵销，根据《中华人民共和国民法典》第五百六十八条关于当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销的规定，原告该主张于法有据，该院予以支持。据此，原告主张已向被告超付工程款284407.26元，该院认定280627.26元（284407.26元-3780元），该款项被告应予以返还，故对原告的诉讼请求，该院予以部分支持。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百四十三条、第一百五十三条、第一百五十七条、第五百零八条、第五百六十八条、第七百九十一条、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零四条规定，判决：

一、被告***于判决生效之日起十日内给付原告新疆新伟建筑工程有限公司款项280627.26元；

二、驳回原告新疆新伟建筑工程有限公司其他诉讼请求。

案件受理费5566元（原告已预交），由被告***承担，与前款一并给付原告新疆新伟建筑工程有限公司。

二审中，除上诉人对原审查明“社保费用合计为12000元”、“按照工程总造价的3%向发包人缴纳管理费”、“扣减被告已支取以及应由被告承担的款项共计6357949.26元”、“收到返还劳保统筹款55726.20元”的事实有异议外，当事人对原审查明的其他事实无异议，本院予以确认。

另查，一、被上诉人提交新证据：1.中标通知书，工程项目管理人员备案表，证明：被上诉人派驻涉案工程项目管理人员共六名，即：项目经理金某、技术负责人巩某、施工员刘某某、质检员李某一、安全员陈某某、核算员孙某某。承包合同第二条第三款约定的社保费12000元即是该六名项目管理人员的社保费。上诉人认可承包合同中约定的12000元社保费是六名管理人员社保费，但具体是哪六名人员其签合同时不清楚，且认为被上诉人未派管理人员。

2.2011年1月13日财务记账凭证、支票头、银行付讫单、收据，证明：2011年1月13日向中翔伟业付钢材款942840.36元；2011年7月12日财务记账凭证、支票头、银行付讫单、收据，证明：2011年7月12日向中翔伟业付钢材款69074.42元；2011年11月1日至12月预付账款明细账，证明：上述给中翔伟业付钢材款共计1011914.78元，其中489101.66元即是上诉人工地使用的钢材款。上诉人对付款据的真实性认可，但认为2011年11月1日至12月预付账款明细账是被上诉人单方制作记账明细，被上诉人将1011914.78元分成五笔账目记账是被上诉人内部做账行为，故对被上诉人将其中489101.66元计作上诉人使用的钢材款账目不予认可。

二、上诉人以被上诉人在一审中提供的2011年11月9日钢材发票上载明的单价4273元/吨，认为原判决钢材款单价过高。被上诉人解释该发票实际付款总额841884.36元，其中含有17%的税，该发票的总计吨位168.376吨，据此计算单价应为5000.03元/吨，原判决钢材单价为4600余元，低于该发票载明的钢材单价。

三、上诉人对2011年6月29日由李某二签收的钢材1.552吨，单价4565元，价款计7084.88元有异议，认为其不认识李某二，对该笔钢材款不予认可。被上诉人在本院指定期间未能提供李某二与上诉人有关联的相应证据。

四、二审中，上诉人认为被上诉人应返还劳保统筹款55726.20元实际未扣减。经查，一审中被上诉人提供石河子第二十四中学***工程款项明细表，其中劳保统筹款55726.20元记为“摘要：收到返还劳保统筹款，贷方金额：-55726.20元”。被上诉人解释：该笔款项在明细表中贷方金额中记为负数，故明细表计算中该款项已经扣减。

本院认为，根据上诉人的上诉理由与被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为上诉人是否应当返还被上诉人款项280627.26元。

一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，予以支持。”根据该规定，上诉人与被上诉人之间的承包合同虽然无效，但依然应当按照该合同约定进行结算。因承包合同中约定上诉人应按照工程造价的3%交纳管理费，且上诉人没有建设工程的施工资质，挂靠被上诉人进行施工中，施工资质、施工人员的资质均由被上诉人提供，工程款项的收支均经过被上诉人财务、工程竣工验收亦由被上诉人进行，故上诉人应当按约交纳管理费。

二、如前所述，上诉人在施工中，其项目经理及工程技术人员的资质均由被上诉人提供，且在招投标文件中备案，双方亦在承包合同第二条第三款中对该部分人员的社保费12000元进行了明确约定，故上诉人应当承担该部分费用。

三、上诉人对钢材单价有异议的证据为2011年11月9日钢材款发票上载明的单价4273元/吨，但该发票中实际付款总额841884.36元含有17%的税款，按照票面实际付款金额和吨位核算单价为5000余元/吨，原判决钢材款单价低于该价格，故上诉人关于钢材单价的上诉理由不成立，本院不予支持。但其中2011年6月29日由李某二代签收的钢材1.552吨，价款7084.88元，因上诉人不予认可，被上诉人亦无法证实李某二与上诉人有关联，故该笔钢材款应予扣减。

四、承包合同中约定“承包人个人行为由此造成的损失，由责任人承担行政、经济、法律责任”，上诉人挂靠被上诉人施工，对外未及时支付工程款，由此产生诉讼给上诉人造成的律师费、诉讼费损失，被上诉人依据合同约定扣减相应费用，合法有据。原判决对诉讼费、律师费认定正确，应予维持。

五、被上诉人应当返还的劳保统筹费55726.20元，被上诉人提供的记账明细显示，已经作为收到款项从总额中扣减，故上诉人的异议不成立。

综上，上诉人应返还被上诉人的款项为273542.38元（280627.26元-7084.88元）。

另，本案纠纷发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，应适用当时的法律，一审判决适用《中华人民共和国民法典》错误，本院予以纠正。

综上所述，***的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决仅对钢材款金额认定有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持石河子市人民法院（2021）兵9001民初1904号民事判决第二项，即：“驳回原告新疆新伟建筑工程有限公司其他诉讼请求”；

二、变更石河子市人民法院（2021）兵9001民初1904号民事判决第一项为：上诉人***于本判决生效后十日内返还被上诉人新疆新伟建筑工程有限公司款项273542.38元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5566元（被上诉人预交），由上诉人***负担5386元，由被上诉人新疆新伟建筑工程有限公司负担180元。二审案件受理费5509元（上诉人预交），由上诉人***负担5370（已交纳），被上诉人新疆新伟建筑工程有限公司负担139元。上述款项相互折抵后，上诉人***应给付被上诉人新疆新伟建筑工程有限公司5247元，与前款同期付清。

本判决为终审判决。

审 判 长　孙铭徽

审 判 员　杨书钢

审 判 员　管仁石

二〇二一年十二月十二日

法官助理　王媛媛

书 记 员　矫　旭