喀什噶尔河水利建筑工程有限公司、新疆保通金属制品制造有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院

民事判决书

（2021）新32民终652号

上诉人（原审被告）：喀什噶尔河水利建筑工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区喀什市西域大道163号（喀什噶尔河水利大厦）1幢5层1单元5-04号，统一社会信用代码：91653100731814497M。    

法定代表人：吴永进，系该公司执行董事兼总经理。    

委托诉讼代理人：王晓君，女，该公司员工。    

委托诉讼代理人：李淑琴，新疆玉山律师事务所律师。    

被上诉人（原审原告）：新疆保通金属制品制造有限公司，住所地新疆维吾尔自治区墨玉县喀拉喀什镇阿勒吞其村94号，统一社会信用代码：91653222MA78PTAA8Q。    

法定代表人：洁吾哈尔·马合木提，系该公司总经理。    

委托诉讼代理人：穆妮热·阿卜杜热合曼，新疆丝都律师事务所律师。    

上诉人喀什噶尔河水利建筑工程有限公司（以下简称喀什噶尔河水利公司）因与被上诉人新疆保通金属制品制造有限公司（保通公司）承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区于田县人民法院（2021）新3226民初657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月3日立案后，依法组成合议庭，于2021年11月15日公开开庭进行了审理。喀什噶尔河水利公司的委托诉讼代理人王晓君、李淑琴，保通公司的委托诉讼代理人穆妮热·阿卜杜热合曼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。    

喀什噶尔河水利公司上诉请求：1．依法撤销新疆维吾尔自治区于田县人民法院（2021）新3226民初657号民事判决，将案件发回重审或直接改判，驳回保通公司原审诉讼请求；2．本案一、二审案件受理费由保通公司负担。事实和理由：1．一审程序违法，喀什噶尔河水利公司的合法诉权益未得到保障。喀什噶尔河水利公司没有收到一审法院送达的民事起诉状副本和开庭传票，根本不知晓被保通公司起诉，导致喀什噶尔河水利公司未能指派代理人参加庭审，进行答辩、应诉；2．一审判决认定事实不清，证据不足。首先，喀什噶尔河水利公司于2020年1月24日中标承建了“于田县兰干乡乡村道路建设项目（施工第五合同段）”项目，对上述项目使用保通公司制作安装的标志牌予以认可，但是保通公司制作安装的标志牌的价款仅为105，600元，喀什噶尔河水利公司已支付200，100元，已超付工程款；3．喀什噶尔河水利公司根本不是“于田县2017年建养一体化阿日希乡工程”的中标单位，实际中标单位是新疆交建，与保通公司建立合同关系的应该是新疆交建，保通公司一审提交的2020年5月21日《于田县2017年建养一体化阿日希乡标志牌制作安装合同》及结算单，喀什噶尔河水利公司均不知情，一审判令喀什噶尔河水利公司支付工程款及违约金，没有事实和法律依据。4．保通公司制作的标志牌由于质量不符合约定标准，没有通过喀什噶尔河水利公司的检查验收，应当承担违约责任，待质量符合验收标准之后，喀什噶尔河水利公司会支付相应价款。5．本案双方当事人约定的违约责任条款“逾期支付合同价款，每逾期一天按合同价款的0.5％支付违约金”，由于远远超过法律规定而无效，应认定双方就违约责任无约定，应按同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算违约金。    

保通公司辩称，1．一审程序合法，一审法院按照法定程序送达起诉状以及传票，喀什噶尔河水利公司在收到后给我公司法定代表人打电话请求撤诉，开庭审理时喀什噶尔河水利公司派二审委托诉讼代理人王晓君出庭，但是因为没有委托手续未能出庭；2．一审判决认定事实清楚，证据确实充分。我公司与喀什噶尔河水利公司签订了两份合同，分别是于田县兰干乡乡村道路建设项目（施工第五合同段）项目制作并安装标牌工程及于田县2017年建养一体化阿日希乡工程制作并安装标牌工程，上述合同均有赵翔的签字，工程结束后形成的结算单上也有赵翔的签名，一审法院提交的证据足以证明合同已经实际履行，工程已竣工验收，喀什噶尔河水利公司在上诉状中自认已经支付工程款与喀什噶尔河水利公司所称的对阿日希乡工程不知情，验收不合格的上诉请求及理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。    

保通公司向一审法院起诉请求：1．请求依法判令喀什噶尔河水利公司支付工程款207，100元和违约金174，780元，共计381，880元；2．请求依法判令被告承担本案的全部诉讼费用。    

一审法院认定事实：2020年5月9日，保通公司与喀什噶尔河水利公司签订《标志牌制作安装合同》，约定由保通公司给喀什噶尔河水利公司负责承建的于田县兰干乡乡村道路建设项目第五合同段以单价900元制作安装67块单柱式三角牌和以单价4，200元制作安装8块双柱式宣传牌，合同的总价款为93，900元。合同还约定喀什噶尔河水利公司将约定的工程内容制作、安装施工完毕后两日内验收，验收合格后5个工作日内一次性支付工程款的70％，逾期支付合同价款，每逾期一天按合同价款的0.5％支付违约金。合同签字处喀什噶尔河水利公司加盖喀什噶尔河水利建筑工程有限公司于田县兰干乡乡村道路建设项目第五合同段项目部印章。合同签订之后，实际制作安装过程中，保通公司按照合同约定和喀什噶尔河水利公司的要求制作安装标志标牌，保通公司在于田县兰干乡乡村道路建设项目第五合同段标志牌制作安装合同的基础上增加制作和安装了8个单价为900元的单柱式标志牌。2020年11月18日，双方对标志牌制作安装工程进行结算，结算单显示本期实际应支付105，600元。工程结算单上喀什噶尔河水利公司委托代理人及项目负责人赵翔签字。2020年5月21日，保通公司与喀什噶尔河水利公司又签订“标志牌制作安装合同”，约定由保通公司给喀什噶尔河水利公司负责承建的2017年建养一体化阿日希乡工程以单价900元制作安装251块单柱式三角牌、以单价900元制作安装32个12单柱式圆牌和以单价9，000元制作安装26个双柱式宣传牌。标志牌制作安装合同的总价款为488，700元。合同还约定喀什噶尔河水利公司将约定的工程内容制作、安装施工完毕后两日内验收，验收合格后5个工作日内一次性支付工程款70％，逾期支付合同价款，每逾期一天按合同价款的0.5％支付违约金。合同签字处喀什噶尔河水利公司加盖喀什噶尔河水利建筑工程有限公司于田县兰干乡乡村道路建设项目第五合同段项目部印章。合同签订后实际制作安装过程中，保通公司按照合同约定和喀什噶尔河水利公司的要求制作安装标志标牌，在于田县2017年建养一体化阿日希乡标志牌制作安装合同的基础上减少制作和安装了单价为900元的共19个单柱式三角牌和圆牌。2020年11月18日，双方对标志牌制作安装工程进行结算，结算单显示本期实际应支付471，600元。工程结算单上喀什噶尔河水利公司委托代理人及项目负责人赵翔签字。以上2张结算单应付工程款为577，200元。2020年9月18日，喀什噶尔河水利公司通过网上银行转账方式给保通公司支付工程款200，100元，通过现金支付方式给保通公司支付170，000元，剩余207，100元至今未付。    

另查明，赵翔是喀什噶尔河水利公司负责承建的于田县兰干乡乡村道路建设项目第五合同段及于田县2017年建养一体化阿日希乡工程项目的项目负责人，作为喀什噶尔河水利公司的委托人在两份“标志牌制作安装合同”上签字。    

一审法院认为，保通公司与喀什噶尔河水利公司签订《标志牌制作安装合同》并按照合同约定保通公司给喀什噶尔河水利公司制作合同约定的标志牌并安装完成。该合同系双方真实意思表示，合法有效，合同双方当事人均应依约全面实际履行。保通公司按照合同约定和喀什噶尔河水利公司的要求制作安装标志标牌，喀什噶尔河水利公司应向喀什噶尔河水利公司保通公司支付工程款。保通公司主张喀什噶尔河水利公司支付207，100元工程款有双方共同形成并有关人员签字的结算单为证，事实清楚、证据充分，故保通公司支付工程款207，100元的诉讼请求，予以支持。庭审中保通公司主张工程款逾期违约金174，780元。喀什噶尔河水利公司未按约履行支付义务的行为已构成违约，应承担相应违约责任。保通公司主张违约金有事实和法律依据，应当予以支持。双方签订的合同约定安装施工完毕后两日内验收，验收合格后5个工作日内一次性支付工程款70％，逾期支付合同价款，每逾期一天按合同价款的0.5％支付违约金。庭审中保通公司提出合同约定的违约金有不合理之处，要求按照合同约定的两份合同总价款582，600元的30％进行计算违约金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”保通公司主张的违约金计算标准过高，酌情对违约金的计算标准予以调整，计算方法为以逾期未付货款207，100元为基数，计算30％违约金，喀什噶尔河水利公司应向保通公司支付62，130元。保通公司超出以上范围主张的逾期付款违约金无事实及法律依据，不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、喀什噶尔河水利建筑工程有限公司于判决生效后十五日内向新疆保通金属制品制造有限公司支付工程款207，100元；二、喀什噶尔河水利建筑工程有限公司于判决生效后十五日内向新疆保通金属制品制造有限公司支付违约金62，130元；三、驳回新疆保通金属制品制造有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费7，028.2元减半收取计3，514.10元，1，091.06元由新疆保通金属制品制造有限公司负担；2，423.07元由喀什噶尔河水利建筑工程有限公司负担。    

本院二审期间，喀什噶尔河水利公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。保通公司没有提交证据。    

喀什噶尔河水利公司第一组证据：华杰工程咨询有限公司发给新疆交通建设集团股份有限公司的《于田县公路“建养一体化”服务项目》中标通知书一份（复印件），拟证明：本案于田县2017年建养一体化阿日希乡工程系新疆交通建设集团股份有限公司承建工程，与喀什噶尔河水利公司无关。    

保通公司质证认为，该证据系复印件，真实性不予认可，另外中标通知载明的是建养一体化服务项目，并不是“于田县2017年建养一体化阿日希乡工程”项目，无法确认与本案项目是同一个项目，也无法排除案外人承建后转包或者分包给喀什噶尔河水利公司的可能性，对该组证据的证明目的不予认可。    

本院认证认为，该证据系复印件，因无原件予以核对，也无其他证据补强，对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可，对证明目的不予确认。    

喀什噶尔河水利公司申请证人赵翔出庭作证。证人赵翔陈述，我是喀什噶尔河水利公司的外聘人员，与公司有劳动合同，同时也是新疆交通建设集团股份有限公司项目管理人，“于田县2017年建养一体化阿日希乡工程”是新疆交通建设集团股份有限公司承建的项目，我给保通公司的外力打电话也说过，本案中的两份合同均不是本人签字的，两份合同上的喀什噶尔河水利公司的印章是技术员加盖的，但是两份结算单上的签名均是我本人的签字，结算只是对标志牌数量的确认，不清楚涉案两个工程的工程款支付情况。    

喀什噶尔河水利公司质证认为，证人证言与我们提交的中标通知书相吻合，可以证明“于田县2017年建养一体化阿日希乡工程”是新疆交通建设集团股份有限公司承建的工程的事实，对证人证言予以认可。    

保通公司质证认为，证人提出保通公司知道两个项目分别属于不同的公司，但没有提供相应的证据，本案两份合同上加盖的都是保通公司的印章，中标单位与施工单位不一致，也不影响委托方是喀什噶尔河水利公司，对证人提出涉案两个项目分别属于两个公司的问题，不予认可。    

本院认证认为，对证人赵翔与喀什噶尔河水利公司之间关系以及赵翔在结算单的签名系其本人签名的事实予以确认，因除证人证言，再无其他证据可以证实涉案两个项目分别属于喀什噶尔河水利公司与新疆交通建设集团股份有限公司的事实，对其他证言不予采信。    

双方当事人对一审查明的事实无异议的，本院予以确认。对当事人争议的事实，本院认定如下：2020年5月9日，保通公司与喀什噶尔河水利公司签订《标志牌制作安装合同》，约定由保通公司给喀什噶尔河水利公司负责承建的于田县兰干乡乡村道路建设项目第五合同段以单价900元制作安装67块单柱式三角牌和以单价4，200元制作安装8块双柱式宣传牌，合同总价款为93，900元，喀什噶尔河水利公司将约定的工程内容制作、安装施工完毕后两日内验收，验收合格后5个工作日内一次性支付工程款的70％，逾期支付合同价款，每逾期一天按合同价款的0.5％支付违约金。2020年5月21日，保通公司与喀什噶尔河水利公司又签订《标志牌制作安装合同》，约定由保通公司对2017年建养一体化阿日希乡工程以单价900元制作安装251块单柱式三角牌、以单价900元制作安装32个12单柱式圆牌和以单价9，000元制作安装26个双柱式宣传牌，总价款为488，700元，喀什噶尔河水利公司将约定的工程内容制作、安装施工完毕后两日内验收，验收合格后5个工作日内一次性支付工程款70％，逾期支付合同价款，每逾期一天按合同价款的0.5％支付违约金。上述两份《标志牌制作安装合同》甲方委托代理人处均签有“赵翔”二字，并均加盖喀什噶尔河水利建筑工程有限公司于田县兰干乡乡村道路建设项目第五合同段项目部印章。2020年9月18日，喀什噶尔河水利公司通过网上银行转账方式给保通公司支付工程款200，100元。2020年11月18日，赵翔与保通公司对上述两项标志牌制作安装工程进行结算并在结算单上签字确认。《2020年于田县兰干乡乡村道路建设项目》工程结算单载明“本期实际应支付款项为105，600元”。《于田县2017年阿日希乡巷道工程》工程结算单载明“本期实际应支付款项为471600”。保通公司在诉讼中自认，通过现金方式收到的工程款为170，000元。    

本院认为，本案争议焦点为：一是一审法院是否存在程序违法；二是喀什噶尔河水利公司应付工程款应如何认定；三是本案违约金如何认定。    

关于一审法院是否存在程序违法的问题。二审庭审中，作为喀什噶尔河水利公司项目负责人的赵翔认可其已通过微信方式收到一审法院送达的起诉状并转交公司其他职工的事实，一审法院通过邮寄方式向喀什噶尔河水利公司住所地地址邮寄送达开庭传票后，被喀什噶尔河水利公司拒收，一审开庭审理当日，喀什噶尔河水利公司职工王晓君到庭后，因欠缺委托手续而没能出庭应诉。据此，应认定一审法院送达起诉状及开庭传票没有违反法律规定，喀什噶尔河水利公司因自身原因未参加一审开庭审理，一审法院依法按缺席审理并无不当。    

关于喀什噶尔河水利公司应付工程款的问题。喀什噶尔河水利公司对于田县兰干乡乡村道路建设项目第五合同段应付工程款105，600元并不持异议，本院予以确认。针对2017年建养一体化阿日希乡工程项目，喀什噶尔河水利公司虽然主张该项目系案外人承包项目，但其提供的证据不足以证明其主张。该项目的合同上均已加盖喀什噶尔河水利公司项目部印章，赵翔系喀什噶尔河水利公司涉案项目负责人，最终的结算是由赵翔代表喀什噶尔河水利公司签字确认，喀什噶尔河水利公司对项目部印章的真实性及赵翔的身份予以认可。涉案两份合同上均加盖据喀什噶尔河水利公司的印章，两份结算单均在两份合同的基础上产生，并均有赵翔签字确认。据此，喀什噶尔河水利公司应履行合同义务，按照结算单所确定的数额支付工程款。涉案两张结算单总金额577，200元，喀什噶尔河水利公司已支付200，100元，保通公司自认收到现金170，000元，喀什噶尔河水利公司尚欠207，100元。    

关于违约金的问题。赵翔对结算单签字确认之后，喀什噶尔河水利公司没有按合同约定履行工程款支付义务，已构成违约。喀什噶尔河水利公司虽然主张因保通公司制作的标志牌质量不符合约定标准，未通过检查验收，故导致不能按合同约定支付工程款，但其未能提供证据证明自己的主张，故应自行承担举证不能的风险。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，本案双方当事人在合同中明确约定逾期支付工程款的违约金计算方法，系其真实意思表示，喀什噶尔河水利公司应按合同约定支付工程款逾期支付的违约金。据此，喀什噶尔河水利公司关于在双方合同中关于“每逾期一天按合同价款的0.5％支付违约金”的约定远远超过法律规定而无效的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。在双方当事人已明确约定违约金计算方法的情况下，保通公司放弃合同约定的违约金而主动调整违约金数额为全部工程款的30％，而一审法院认为该违约金数额也不合理，并予以调整，按照未支付工程款的30％认定逾期支付工程款的违约金数额，保通公司对此不持异议，本院予以确认。    

综上所述，喀什噶尔河水利建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：    

驳回上诉，维持原判。    

二审案件受理费5，338.45元，由喀什噶尔河水利建筑工程有限公司负担。    

本判决为终审判决。    

审判长    辛元忠

审判员    热依汗古力·吐尔洪

审判员    麦麦提阿卜拉·图尔荪托合提

二〇二一年十一月二十二日

书记员    马家丽