新疆兵九建设有限责任公司、新疆兵九建设有限责任公司克拉玛依分公司与新疆泰盛投资有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院

民事案件民事裁定书

（2019）新民申453号

再审申请人新疆兵九建设有限责任公司（以下简称兵九公司）、新疆兵九建设有限责任公司克拉玛依分公司（以下简称兵九克分公司）因与被申请人新疆泰盛投资有限公司（以下简称泰盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服克拉玛依市中级人民法院（2017）新02民终557号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

本院经审查认为，一、原审法院未追加科宏公司作为本案当事人，程序是否正当。首先，兵九公司、兵九克分公司与泰盛公司之间签订的《建设工程施工合同》、《阿依库勒小区A区二期工程二标段剩余工程施工补充协议书》是各方当事人的真实意思表示，内容及形式均合法，其效力法院予以确认。根据合同相对性原则，依法缔结的合同只对该合同当事人有拘束力，虽然我国相关司法解释规定，工程实际施工人向发包人主张工程价款债权时可以突破合同相对性的规定，即《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，但本案的纠纷是发生于承包人（兵九公司、兵九克分公司）和发包人（泰盛公司）之间的追索工程价款争议，而非实际施工人向发包人主张权利。其次，兵九公司、兵九克分公司作为工程承包方，在未经发包方泰盛公司许可的情况下，私自将工程违法转包给科宏公司。兵九克分公司与泰盛公司、科宏公司签订《阿依库勒小区A区二期工程二标段协议书》，据该三方协议约定，兵九公司、兵九克分公司应当继续与泰盛公司履行签订的建设工程合同，解除与科宏公司的施工关系。但兵九公司、兵九克分公司与科宏公司并未按照该约定履行，科宏公司并未退场移交该工程，仍然以兵九公司、兵九克分公司的名义继续施工，故兵九公司、兵九克分公司应当承担因其违约行为产生的不利后果，因此，即使如兵九公司、兵九克分公司所主张案外人科宏公司是本案工程的实际施工人，其认为原审法院未追加科宏公司参加本案诉讼系程序违法的再审申请理由亦无法律依据。 二、元泓公司作出的审计结果能否作为认定本案工程款的依据。根据本案一审查明事实，兵九公司、兵九克分公司与泰盛公司均认可阿依库勒小区A区二期工程二标段主体部分的审计结算由元泓咨询公司完成，各方仅对该标段剩余工程款的结算存在异议。兵九克分公司与泰盛公司签订的《阿依库勒小区A区二期工程二标段施工合同补充协议》中约定，“泰盛公司收到资料后在施工方配合的情况下一个月内审核完毕，如有较大争执，则由泰盛公司选择中介公司予以审核，中介公司审核的价格即为结算价”；另，兵九克分公司与泰盛公司、科宏公司签订的《阿依库勒小区A区二期工程二标段协议书》中约定，“经新疆元泓项目管理咨询有限公司克拉玛依分公司审定，三方确认已完成工程量结算总价为3991.21万元”。据上述协议的约定内容可知，兵九公司、兵九克分公司签订补充协议和三方协议时就元泓公司作为第三方对本案工程造价进行审计并未提出异议。即使兵九公司、兵九克分公司对元泓公司审计结果存在异议，原审法院针对兵九公司、兵九克分公司提出异议的部分审计结果，已经要求元泓公司逐条逐项进行核对，元泓公司造价人员亦到庭接受双方当事人质询，对审核过程以及结果进行了详细说明，现兵九公司、兵九克分公司仍主张元泓公司无权作为第三方对工程价款进行审计，但其无充分证据和事实作为依据否认元泓公司作为第三方对工程款作出审计结果的合法性和合理性。原审判决对于该问题的认定并无不当。 三、原审判决认定泰盛公司向兵九公司、兵九克分公司支付的工程款数额为2765.9866万元是否有误。兵九公司、兵九克分公司提交（2014）克民二初字第546号民事判决书、（2014）克中民二终字第49号民事判决书拟证明其主张。上述案件系本案诉争工程中另一名实际施工人曹灿向兵九公司、兵九克分公司与泰盛公司要求支付剩余劳务费产生的纠纷，根据上述案件生效判决认定事实，兵九公司、兵九克分公司与曹灿系非法分包关系，兵九公司、兵九克分公司辩称应当由发包人即泰盛公司直接向曹灿支付工程款的意见未被法院采纳，法院判决由兵九公司、兵九克分公司向曹灿支付劳务费，泰盛公司作为发包人仅承担连带付款责任。上述生效判决并不能证明原审法院认定泰盛公司已经支付的工程款数额2765.9866万元有误。泰盛公司主张已经支付的工程款数额为2766.7896万元并提交相应的付款证据，其中除没有证据证实的8030元外，其余均有兵九公司、兵九克分公司工作人员签字确认，其中部分代购代付款项无相应付款凭证，但由冲抵兵九公司、兵九克分公司材料采购人员杨晓琴核对账目的方式进行结算，即使无相应付款凭证仍应当认定为泰盛公司的代付款项。兵九公司、兵九克分公司对上述付款情况及相应的付款凭证存在异议，主张泰盛公司实际向其支付的工程款数额为2476.3175万元，应当提交相应的证据证明，否则应当承担举证不能的不利后果。关于原审判决扣减代购材料款204.69万元是否有误的问题。泰盛公司主张的应扣减材料款223.7403万元，根据其提交的相关证据，其中204.69万元有兵九公司、兵九克分公司工作人员签字确认，泰盛公司亦对上述款项的发生作出详细说明，兵九公司、兵九克分公司主张该笔204.69万元的代扣材料款包含在双方2014年12月31日对账认可的工程款中，即双方已经进行过结算。根据一审查明事实，泰盛公司为证明其已付款项，提交2014年12月31日双方当事人就剩余工程的付款情况对账形成的“施工单位工程（材料）已付款明细表确认单”，经兵九公司、兵九克分公司质证，已经对该证据中16笔已付款项提出异议并由泰盛公司进一步提交证据予以佐证并作出解释说明，其并未就其中某一笔已付款项包含在泰盛公司扣减代购材料款204.69万元中提出过异议。关于涉案工程质保金是否应当退还的问题，根据兵九公司与泰盛公司签订的《建设工程施工合同》约定：“质保期从工程实际竣工之日算起，其中屋面防水工程为五年，质保金为审定竣工结算价款的5%。”合同是双方真实意思的体现，双方当事人应当受合同的约束，合同中关于质保期的起算和质保金比例的约定也是当事人真实意思的表示，该工程于2013年12月5日竣工验收合格，该案一、二审审理阶段该工程尚在质保期内，故原审法院判令扣除审定竣工结算价款的5%作为质保金并无不当。质保金的作用是担保施工方工程质量不存在缺陷及发现质量缺陷后的保修义务的履行情况。质保期间没有质量缺陷，质保期届满后发包方无条件返还质保金。故原审法院认为兵九公司、兵九克分公司在质保期满后可以另行主张，并不损害当事人的合法权利。 综上，兵九公司、兵九克分公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回新疆兵九建设有限责任公司、新疆兵九建设有限责任公司克拉玛依分公司的再审申请。

审 判 长　　伊　利 审 判 员　　张　斌 审 判 员　　祁万杰

法官助理　　周　鑫 书 记 员　　郑斯尤