新疆泰盛投资有限公司、新疆兵九建设有限责任公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2017）新02民终557号

上诉人新疆泰盛投资有限公司（以下简称泰盛公司）因与上诉人新疆兵九建设有限责任公司（以下简称兵九公司）、新疆兵九建设有限责任公司克拉玛依分公司（以下简称兵九克分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2016）新0203民初538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人泰盛公司之委托诉讼代理人王晓东、尹秀荣、上诉人兵九公司、兵九克分公司之委托诉讼代理人王炜、楚荣华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人泰盛公司上诉请求：1.请求撤销克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2016）新0203民初538号民事判决，从总工程款中扣除107.39万元；2.一、二审诉讼费用由兵九公司、兵九克分公司承担。事实和理由：涉案工程是包工包料，审计机构审计的是全部工程量，审计范围是地下车库及住宅项目-建筑装饰工程施工设计图纸范围内的全部施工内容，其中包含上诉人泰盛公司施工工程部分107.39万元。上诉人兵九公司、兵九克分公司没有施工，自然应从总价款中扣除。涉案工程因必须在2013年12月交房，当时上诉人兵九公司、兵九克分公司施工力量严重不足，恳求上诉人泰盛公司施工，无奈之下泰盛公司才进行部分抢工的施工，但也未在冬天时完工，部分工程在2014年才完成，甩项工作也由泰盛公司完成。 上诉人兵九公司、兵九克分公司答辩称，请求驳回上诉人泰盛公司的上诉请求。上诉人泰盛公司上诉主张的工程款没有尊重客观事实，一审审理至今未见到施工日志的相关证据，工作量都是由上诉人兵九公司、兵九克分公司实际完成的。107.39万元实际是上诉人泰盛公司的协作单位元泓咨询公司审计工程造价时，应泰盛公司要求扣除107.39万元。综上，上诉人泰盛公司的上诉请求没有事实理由及法律依据。 上诉人兵九公司、兵九克分公司上诉请求：1.请求撤销克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2016）新0203民初538号民事判决，驳回泰盛公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由泰盛公司承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误、程序错误。泰盛公司对于涉案工程由案外人四川科宏建设工程有限公司（以下简称科宏公司）施工与结算时明知且认可的，科宏公司有合法的施工资质，涉案工程由科宏公司实际施工是合法的，不存在一审法院认定的违法转包的错误认定。根据一审中双方当事人出示的证据及当庭陈述可证明科宏公司与本案有重大利害关系，应参与本案诉讼，一审法院未予追加系程序错误。2.涉案工程结算总价应为3007.0477万元，一审以审定价格2523.9877万元认定有误。审定机构元泓咨询公司的审价程序不合法，其未向上诉人兵九公司、兵九克分公司提交签章后的书面审定价文件，也不是补充协议中约定的具有第三方身份性质的中介公司，而是泰盛公司的内部结算机构，无法做出公平公正的审定价格。一审法院及元泓咨询公司对上诉人兵九公司、兵九克分公司提出的造价异议未进行实体审查与认定，上诉人兵九公司、兵九克分公司提交的《项目结算表》及附件充分证明元泓咨询公司存在少算、漏算总造价538.120107万元。3.涉案工程的质保金应按照合同约定据实结算。按照合同约定，除屋面、卫生间及地下室防水工程的质保期为5年，其他项目的质保期为2年。涉案工程自2013年12月5日竣工至今，故除屋面、卫生间及地下室防水工程以外的质保金应退还给上诉人兵九公司、兵九克分公司。上诉人泰盛公司主张扣减工程全部质保金于法无据。4.涉案工程竣工验收后，上诉人泰盛公司与科宏公司已就涉案工程的各项费用进行对账，相关人工、机械、材料等各项费用已经全面核查完毕，不存在一审法院认定的扣减代购材料204.69万元。5.一审庭审中，上诉人泰盛公司并未出示证据证明上诉人兵九公司、兵九克分公司收到已付工程款2765.9866万元，上诉人兵九公司、兵九克分公司也并未认可收到该笔工程款，一审法院关于该部分事实认定有误。6.因一审法院对于涉案工程总造价和已付工程款总额的认定均有误，故以此计算出的质保金金额、上诉人兵九公司、兵九克分公司应得工程款的金额、上诉人泰盛公司超付工程款的金额及利息都是错误的，故一审法院认定的利息20.7672万元于法无据。 上诉人泰盛公司答辩称，请求驳回上诉人兵九公司、兵九克分公司的上诉请求。1.上诉人兵九公司、兵九克分公司认为上诉人泰盛公司应该与科宏公司结算的观点不成立，上诉人泰盛公司与上诉人兵九公司、兵九克分公司签订了施工合同，合同中明确约定不允许分包转包，合同相向对方是上诉人兵九公司，其擅自将工程转包给科宏公司，与上诉人泰盛公司无关。2.上诉人兵九公司、兵九克分公司主张元泓咨询公司的审计行为是单方行为是没有依据的，双方的结算合同中约定：“施工方上报的结算资料，必须在竣工验收合格后的一个月内一次性送齐，如有较大争执的，则发包方有权选择中介机构予以审核，中介机构的审核价为结算价”。本案中的合同价为2000万元，上诉人兵九公司、兵九克分公司上报的价格是3522万元，上诉人泰盛公司对该价款不予认可。在双方有争议的情况下，共同委托了审计机构元泓咨询公司，且上诉人兵九公司、兵九克分公司对鉴定意见已经盖章确认。上诉人兵九公司、兵九克分公司认为鉴定结果对其不利，故现不予认可。针对审计机构核减的项目，一审庭审中审计机构已多次出庭与上诉人兵九公司、兵九克分公司进行解释说明，一审判决书、庭审笔录中均可以证实审计机构已经多次解答，且最终上诉人兵九公司、兵九克分公司也认可了审计的事实。3.对账单中存在的几笔账上诉人兵九公司、兵九克分公司并不认可，关于争议的每笔账目上诉人泰盛公司均提交了相关证据（如代付表、行程单、领款人、送货人的签字等），一审法庭均已经核实。4.上诉人兵九公司、兵九克分公司认为质保金应当扣除11.58%，本案与质保金无关，争议的是结算款项。上诉人泰盛公司的主张是结算款项上诉人兵九公司、兵九克分公司是否拿了超付部分，质保金可以另案起诉。上诉人泰盛公司认为应该从2013年起支付工程款时计算利息。

一审原告泰盛公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告返还多付的工程款694.7650万、利息107.6885万元（自2014年12月12日起至2017年7月12日止共31个月，按年息6%计），合计802.4536万元；2、二被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年4月21日，被告兵九公司作为中标单位与原告签订《建设工程施工合同》，约定：原告将阿依库勒小区A区二期工程二标段工程发包给被告兵九公司，承包范围为二标段共6栋单体（含单体下的车库）11#、12#、14#、16#、18#、20#及3个半地下车库的全套施工图纸所包含的全部内容、外配套（供水、供电、燃气、排水、电信、有线电视网络、邮政信箱）和保修服务；承包方式为包工包料，合同工期为194天，合同价款为4682.765万元；质保期从工程实际竣工之日算起，其中屋面防水工程为五年，质保金为审定竣工结算价款的5%。该合同还对双方其他权利义务进行了约定，并进行备案。同年7月6日，双方又签订《阿依库勒小区A区二期工程二标段施工合同补充协议》（以下简称补充协议），约定：工程总价款暂定4659.9267万元，不含露台地板砖的费用，总工期250天，2011年入冬前必须达到主体封顶条件；承包方式为施工总承包，工程所有材料除特殊材料和原告指定的材料外被告自行采购；结算原则：按附件三“泰盛投资有限公司工程造价管理规定”执行。除本补充协议中明确可调整的部分外，其它部分不予调整。被告上报的结算资料必须在竣工验收合格之日起一个月内一次性送齐，若未按要求送达，则当年不予结算，原告签收结算资料后，不再接受所有新增的补充结算资料。原告收到资料后在施工方配合的情况下壹个月内审核完毕，如有较大争执，则由原告选择中介公司予以审核，中介公司审核的价格即为结算价，审核完毕后28天内支付。并约定阿依库勒小区A区二期工程二标段《建设工程施工合同》和招标文件中的有关条款如与《补充协议》不符或有抵触，以补充协议为准。该合同还对双方其他权利义务进行了约定。该合同附件一为“阿依库勒小区工程暂定价计价依据”，其中外墙砖为90元/㎡，文化石为120元/㎡。 2013年4月9日，原告与被告兵九克分公司、案外人四川科宏建设工程有限公司三方签订《阿依库勒小区A区二期工程二标段协议书》（以下简称三方协议），主要内容为：原告与被告之前签订的建设工程合同继续履行，被告解除与四川科宏建设工程有限公司的施工关系并进行相关善后及移交工作，被告重新组织施工力量于2013年4月12日前完成复工与进场施工，并按之前建设工程施工合同约定于2013年8月20日前完成单体工程全部剩余工程内容，经新疆元泓项目管理咨询有限公司克拉玛依分公司审定，三方确认已完工程量结算总价为3991.21万元，未完砌体与二次构造价款61.03万元，合计总价4052.24万元。此外还约定，四川科宏建设工程有限公司若在约定日期前全部移交完毕，原告同意将结算总价调增至4130万元，由原告向被告支付工程款项，被告向案外人支付等。同年4月11日，原告与被告兵九克分公司就主体以外的剩余工程签订《阿依库勒小区A区二期工程二标段剩余工程施工补充协议书》（以下简称剩余工程补充协议），约定总价款暂定2000万元（不含甲方分包项目造价），施工期自2013年4月12日至同年8月20日，工程承包方式为包工部分包料，原告指定被告办的材料（即被告提前申报，按原告确认的价格采购并进入结算）有：文化石（砖）、水电表、苯板、质感涂料、雨水管、电线电缆、防火门、厨房专用通风道。竣工结算款的支付约定为，被告在工程竣工验收完毕15天内，将合格的工程结算资料交给原告项目运营中心，自接收到资料后两个月内结算完毕，支付结算价款的95%，其中包含扣除被告应承担的违约金和材料等款，预留5%的质保金待质保期满后按约定支付。但上述三方协议及剩余工程补充协议签订后，案外人四川科宏建设工程有限公司并未退场移交该工程，仍以被告名义继续施工。2013年12月5日，阿依库勒小区A区二期工程二标段工程竣工验收合格。 一次庭审中，原告出示由新疆元泓工程项目管理咨询有限公司克拉玛依分公司（以下简称元泓咨询公司）2014年12月出具的“结算审定”报告，主要内容为：编制单位即被告兵九克分公司的送审价为3522.1409万元，“初步审查报告”对于该工程结算无法定案的原因及送审价核减1005.34万元进行说明，扣减后应为2516.8007万元，同时扣减建设单位另行安排施工部分107.39万元，最终审定价为2409.4076万元。后经法庭给予一定时间，被告与元泓咨询公司在庭下对异议部分进行逐项核对，被告二次报送价为3038万元，元泓咨询公司经调整和取费后，于2016年10月在2516.8007万元基础上调增7.187万元，即为2523.9877万元。二次庭审中被告提交其自行制作的结算汇总表（金额为3002.2340万元），以及编制说明和原告造价异议。经原告申请，元泓咨询公司造价人员席某两次到庭，当庭陈述送审过程并对被告异议部分进行详细说明。 关于元泓咨询公司对建设单位另行安排施工部分的审计结果107.39万元，元泓咨询公司依据的系原告自行制作的，2014年12月30日加盖新疆石油工程建设监理有限责任公司工程专用章的“森香水岸观湖苑11#、12#、14#、16#、18#、20#楼2013至2014年甲方安排其他队伍施工清单”共四页31项内容。 庭审中，原、被告均认可阿依库勒小区A区二期工程二标段主体部分的审计结算亦由元泓咨询公司完成，双方仅对该标段的剩余工程款的结算存在分歧。

一审法院认为，2011年7月6日原告与被告兵九公司签订的补充协议与经备案的《建设工程施工合同》在工程总价、工期及结算方式等上约定虽有不同，但该补充协议并未导致实质性内容的变化，系在合同实际履行过程中经双方协议进行的正常合同变更及细化，未背离备案合同，故对该补充协议应当认定为有效，双方当事人均应遵守。被告作为本工程的承包方，在未经发放方许可的情况下，将该工程违法转包于四川科宏建设工程有限公司，三方协议签订后四川科宏建设工程有限公司仍未按时退场，仍以被告名义对外进行交易和结算，并对其所施工的剩余工程形成多次结算价格，从第一次送审价3522.1409万元，到经法庭要求核对的二次报送价3038万元，再到最后一次庭审提交的报价3002.2340万元，金额变更幅度较大。元泓咨询公司作为原告委托的审价方，根据被告提交的送审资料进行审核，针对被告提出的书面异议逐条逐项进行核对，并在法庭的要求下先后两次到庭对于审核过程及结果予以说明，最终核定价格调增7.187万元，即2523.9877万元，审价过程符合程序且客观有据，亦符合补充协议关于结算争议的处理约定，即“有较大争执，由原告选择中介公司予以审核，中介公司审核的价格即为结算价”，并且案涉工程主体部分亦由元泓咨询公司审价无异议，故对该单方委托审价结果2523.9877万元一审法院依法予以确认。关于扣减由建设单位另行安排施工部分107.39万元，元泓咨询公司仅依据原告提供的“森香水岸观湖苑11#、12#、14#、16#、18#、20#楼2013至2014年甲方安排其他队伍施工清单”而作出该审价结果，依据不足，亦不符合审价的程序要求，清单形成时间均发生于该工程竣工验收后，无法证实扣减的31项工程内容系本应由被告完成而未完成的工程还是质保期内施工项目，故对扣减107.39万元一审法院依法不予确认。 关于工程质保金5%是否应当扣减的问题，在2011年4月21日双方签订的《建设工程施工合同》及2013年4月11日双方签订的剩余工程补充协议中均有明确约定，质保期从工程实际竣工之日起算，其中屋面防水工程为五年，而该工程于2013年12月5日竣工验收合格，尚在质保期内，故原告主张从被告实际完成的剩余工程审价结果中提取5%作为应当扣减的质保金，合法有据，一审法院依法予以确认，金额应当为126.1994万元（2523.9877万元×5%）。 关于原告主张扣减代购材料223.7403万元，根据双方对剩余工程补充协议的约定，以及由被告工作人员签字的《委托代付报告》、《委托代付申请表》、《委托代付通知书》、《材料申请表》、《代购材料认可表》、《领料单》等确认和接收凭证，原告为被告2012年代购的苯板金额为10.5854万元，2012年和2013年代购的文化石、文化砖金额为194.1047万元，合计金额为204.69万元，原告在与被告结算时理应扣减，故对合法有据的部分204.69万元，一审法院依法予以支持，超出的部分不予支持。综上，被告应得工程款为2193.0983万元（2523.9877万元-126.1994万元-204.69万元）。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案的争议焦点为：1.上诉人泰盛公司主张应从涉案工程总工程价款中扣除107.39万元能否成立；2.上诉人兵九公司、兵九克分公司主张涉案工程总工程价款存在少算漏算部分538.120107万元能否成立；3.上诉人泰盛公司主张其代上诉人兵九公司、兵九克分公司支付代购材料费204.69万元能否成立；4.上诉人兵九公司、兵九克分公司是否应向上诉人泰盛公司返还多付工程款572.8883万元及支付资金占用期间的利息20.7672万元。5.涉案工程的质保金是否应退还给上诉人兵九公司、兵九克分公司； 一、关于上诉人泰盛公司主张应从涉案工程总工程价款中扣除107.39万元能否成立的问题。上诉人泰盛公司主张其另行安排施工部分107.39万元，应从涉案工程总工程价款中扣除。除其一审提交的加盖新疆石油工程建设监理有限责任公司工程专用章的“森香水岸观湖苑11#、12#、14#、16#、18#、20#楼2013至2014年甲方安排其他队伍施工清单”，二审补充提交了该公司于2017年10月13日出具的证明。以上两份证据均系涉案工程竣工验收后形成，且无监理日志等其他证明上诉人泰盛公司另行安排施工的证据，无法证实该工程系本应由上诉人兵九公司、兵九克分公司施工而其未予施工的部分。上诉人泰盛公司作为负有举证责任的一方应承担举证不能的不利后果。故一审法院对其主张扣减107.39万元不予确认并无不当。 二、关于上诉人兵九公司、兵九克分公司主张涉案工程总工程价款存在少算漏算部分538.120107万元能否成立的问题。上诉人兵九公司、兵九克分公司提交了其自行制作的元泓咨询公司审计结算书中少算、漏算项目费用汇总表，并申请对元泓咨询公司少算漏算部分538.120107万元重新鉴定。经本院要求，元泓咨询公司造价人员席某到庭，对上诉人兵九公司、兵九克分公司提出的十一项异议部分进行解释、说明，双方在庭外亦对异议部分进行逐一计算核对。其后，元泓咨询公司出具《造价单位回复意见书》，对上诉人兵九公司、兵九克分公司提出的十一项异议部分逐项回复，认为其主张不能成立。本院经审查认为，上诉人兵九公司、兵九克分公司提出涉案工程总工程价款存在少算漏算部分的主张在一审庭审中已提出，一审时元泓咨询机构已派鉴定人员出庭回复上诉人兵九公司、兵九克分公司的异议。二审中，对其提出的涉案工程总工程价款存在少算漏算部分538.120107万元元泓咨询机构的鉴定人员再次出庭对其异议部分进行询问，并拟进行现场勘查，因上诉人兵九公司、兵九克分公司之缘故，未能进行现场勘查，应依法由其承担举证不能的法律后果，故其申请对涉案工程总造价少算漏算部分538.120107万元重新鉴定，本院依法不予支持。 三、关于上诉人泰盛公司主张其代上诉人兵九公司、兵九克分公司支付代购材料费204.69万元能否成立的问题。双方签订的《阿依库勒小区A区二期工程二标段剩余工程施工补充协议书》约定双方结算价款中包含扣除上诉人兵九公司、兵九克分公司应承担的违约金和材料等款，且上诉人兵九公司、兵九克分公司认可存在上诉人泰盛公司为其代购材料的事实，但认为双方已结算完毕。根据一审查明事实，上诉人泰盛公司为上诉人兵九公司、兵九克分公司代购苯板及文化石、文化砖的事实客观存在，根据上诉兵九克分公司盖章确认的《委托代付报告》、《委托代付申请表》、《委托代付通知书》、《材料申请表》、《代购材料认可表》及其工作人员签字确认的《领料单》等凭证。故一审法院认定双方结算时应扣除上诉人泰盛公司支付的代购材料费204.69万元并无不当。 四、关于上诉人兵九公司、兵九克分公司是否应向上诉人泰盛公司返还多付工程款572.8883万元及支付资金占用期间的利息20.7672万元的问题。首先，关于涉案工程总造价。上诉人兵九公司、兵九克分公司在一审、二审中均对元泓咨询公司作出的鉴定意见中涉案工程总造价2523.9877万元持有异议，但元泓咨询公司的鉴定人员出庭多次对其异议进行详细说明，上诉人兵九公司、兵九克分公司提出的证据亦不能证明其主张，故其作为负有举证责任的一方当事人应承担举证不能的不利后果。一审法院认定涉案工程总造价2523.9877万元并无不当。其次，关于上诉人泰盛公司已付工程款的金额。双方交易习惯中存在上诉人泰盛公司以冲抵杨某某账目的结算方式，上诉人兵九公司、兵九克分公司对该方式亦签字确认，故一审法院结合上诉人泰盛公司出示的相应证据认定其已付工程款2765.9866万元并无不当。一审法院认定上诉人泰盛公司向上诉人兵九公司、兵九克分公司多付工程款572.8883万元（2765.9866万元-2193.0983万元）符合上述查明事实，本院依法予以确认。再次，关于上诉人兵九公司、兵九克分公司主张不应向上诉人泰盛公司支付利息的上诉请求。上诉人泰盛公司在一审中以元泓咨询公司作出审计结果之日主张利息，一审法院以一审庭审中元泓咨询公司调价最终确认审计结果时为确定涉案工程总造价、起算利息的时间点并无不当。承前所述，上诉人泰盛公司向上诉人兵九公司、兵九克分公司多支付工程款572.8883万元，故上诉人兵九公司、兵九克分公司应向其支付资金占用期间利息20.7672万元并无不当。 五、关于涉案工程的质保金是否应退还给上诉人兵九公司、兵九克分公司的问题。涉案工程于2013年12月5日竣工验收合格，至今仍在质保期内，故一审法院认定涉案工程应扣除质保金126.1994万元并无不当。待质保期满，上诉人兵九公司、兵九克分公司可另行主张。 另，关于上诉人兵九公司、兵九克分公司主张应追加案外人四川科宏建设工程有限公司参与诉讼的问题。一审庭审中，上诉人泰盛公司与上诉人兵九公司、兵九克分公司均认可涉案工程主体部分亦由元泓咨询公司完成，双方仅对涉案工程的剩余工程款的结算存在分歧。关于涉案工程的剩余工程，受双方签订的《建设工程施工合同》《阿依库勒小区A区二期工程二标段剩余工程施工补充协议书》约束，案外人四川科宏建设工程有限公司并非上述合同的相对方。且根据一审查明事实，上诉人泰盛公司、上诉人兵九公司、兵九克分公司以及案外人四川科宏建设工程有限公司三方签订《阿依库勒小区A区二期工程二标段协议书》后，四川科宏建设工程有限公司并未退出涉案工程的施工，仍以上诉人兵九公司、兵九克分公司的名义进行施工，该协议书约定内容并未实际履行。故一审法院以合同当事人作为本案主体，未予追加四川科宏建设工程有限公司并无不当。 综上，上诉人泰盛公司、兵九公司、兵九克分公司之上诉请求均不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

关于原告请求确认剩余工程已付工程款2766.7896万元（3045.6961万元-202.5557万元-76.3507万元），根据本案查明的事实，原告出示的该部分书证中除四份书证因无被告人员签字，且亦无其他补充证据，无法证实8030元的产生与被告有关，一审法院依法不予确认，对于其他已付款，原告均出示了相关证据，能够相互印证。而被告仅以代购代付款项无相应付款凭证为由提出异议，未出示任何证据证实该异议是否成立，且从双方交易习惯看，原告为被告代购代付材料大都以冲抵杨某某账目的方式结算，故无付款凭证符合常理，且被告方也有签字确认以此方式冲抵，杨某某作为原告公司采购人员，系履行职务行为，故该代购行为理当看作系原告的代付行为。因此，对于剩余工程已付款为2765.9866万元（2766.7896万元-8030元）一审法院依法予以确认，则原告多付被告工程款为572.8883万元（2765.9866万元-2193.0983万元）。 关于原告主张被告支付自2014年12月12日起至2017年7月12日止共31个月，按年息6%计算资金占用期间的利息，因2016年10月元泓咨询公司经调整和取费后，在原审价基础上调增至2523.9877万元，至此时与被告的结算金额才有确定的依据，资金占用期间的利息应当自此计算，故原告主张被告支付利息的合理部分即20.7672万元（572.8883万元×4.35%÷12个月×10个月）一审法院依法予以支持，对于超出的部分不予支持。 遂依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告兵九公司、兵九克分公司于本判决生效之日起三日内向原告泰盛公司返还多支付的工程款572.8883万元；二、被告兵九公司、兵九克分公司于本判决生效之日起三日内向原告泰盛公司支付资金占用期间的利息20.7672万元。以上合计金额593.6555万元。案件受理费67972元、邮寄送达费159.20元，由原告泰盛公司负担17686.20元，被告兵九公司、兵九克分公司负担50445元。 本院二审审理期间，上诉人泰盛公司为证明其主张提交：新疆新油工程建设监理有限责任公司在2017年10月13日出具的《证明》。拟证实107.39万元是由上诉人泰盛公司组织施工的，审计资料中有该监理单位盖章，《证明》中可以显示出2013年、2014年上诉人泰盛公司施工的部分（观湖苑6栋住宅）。上诉人兵九公司、兵九克分公司经质证对真实性、合法性不认可，该《证明》出具时间是2017年10月13日，是本案诉讼近两年后出具的。虽然这份《证明》证实了上诉人泰盛公司的施工部分，但是没有具体的工程总量，也没有监理单位的原始记录及施工日志。关于107.39万元是元泓咨询公司造价审计时上诉人泰盛公司让其扣除107.39万元。上诉人兵九公司、兵九克分公司经质证认为涉案工程是2013年12月5日竣工验收，而这份结算书是元泓咨询公司自己制作的，建筑安装工程预结算书中签章是监理公司，日期是2014年12月30日。监理公司只有确认工程量、施工方的职能，没有确定造价的职能。这不是施工时的施工日志、现场监理工程量认证单。 上诉人兵九公司、兵九克分公司为证明其主张提交：第一组证据：1.克拉玛依区人民法院执行局出具的履行债务证明书一份。2.（2014）克民二初字546号民事判决书。3.克拉玛依市中级人民法院（2015）克中民二终字49号民事判决书。通过两级法院审理证实上诉人泰盛公司在履行代扣、代缴、代付义务中并未向实际收款人支付应付款项15.3万元,实际履行过程中并未按照申请报告、表格支付。第二组证据：1.元泓咨询公司审计结算书中少算、漏算项目费用汇总表（汇总表一张），证实元泓咨询公司审价结算书中少算的合计金额为538.120107万元（费用类别详见汇总表），合计十一项内容存在少算、漏算的情况。2.克拉玛依市建设局克建发[2015]85号《关于印发克拉玛依市房屋建筑外墙保温工程抗风技术措施规定（试行）的通知》，以及隐蔽工程验收记录、一般抹灰工程检验批质量验收记录、新02系列建筑标准设计图集，以证明上诉人兵九公司在涉案工程外墙抹灰厚度达2公分。上诉人泰盛公司经质证认为：对民事判决书的真实性认可，上诉人泰盛公司也是连带责任人，最终执行的是上诉人兵九公司。扣减的证据是上诉人兵九公司、兵九克分公司单方制作的，上诉人泰盛公司不予认可。对上诉人兵九公司、兵九克分公司主张的少算漏算项目，其一审中已多次提出，审计单位元泓咨询公司已经做了说明，最终也进行了调价。对建设局85号文件虽然规定了外墙抹灰2公分是强制性标准，但是上诉人兵九公司并未按照文件要求加钢丝网抹灰，只是刮槽抹灰，对其主张存在2公分的抹灰厚度不予认可。对于上诉人兵九公司提交的其他证据亦无法反映存在外墙抹灰2公分的主张。 当事人提交的上述证据，经本院经审查认为：上诉人泰盛公司提交的证据的客观性认可，对其证明目的不予认可，仅有施工清单和《证明》不能证明上诉人泰盛公司的具体施工内容。对上诉人兵九公司、兵九克分公司提交的民事判决书、文件、隐蔽工程验收记录、一般抹灰工程检验批质量验收记录、设计图集等证据的客观性认可，对证明目的不予认可，与待证事实无关联性。 另，上诉人兵九公司、兵九克分公司庭后提交一份鉴定申请，要求对元泓咨询公司作出的涉案工程结算审定价中少算漏算的538.120107万元材料价差费用和工程项目费用进行重新鉴定。元泓咨询公司出庭对上诉人兵九公司、兵九克分公司提出的少算漏算合计十项内容进行逐一答复，并出具《造价单位回复意见书》，对上诉人兵九公司、兵九克分公司提出存在少算漏算合计538.120107万元的审定价不予认可。经上诉人兵九公司、兵九克分公司申请，双方当事人及元泓咨询公司到涉案工程现场，拟对上诉人兵九公司、兵九克分公司主张的存在少算漏算项目中其中一项外墙抹灰工程进行现场勘查。因上诉人兵九公司、兵九克分公司自认无法对勘查现场进行修复，故由其负举证不能的责任。 本院二审审理所认定的证据和查明的事实与一审判决查明的事实一致，对一审法院认定的事实予以确认。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费67820.99元，由上诉人新疆泰盛投资有限公司负担14465.10元（已交纳），由上诉人新疆兵九建设有限责任公司、新疆兵九建设有限责任公司克拉玛依分公司负担53355.89元（已交纳）。 本判决为终审判决。

审判长　乔　　　　　　汇　　　　　　涛 审判员　巴哈古丽·艾买提 审判员　叶　　　　　　　　　　　　　楠

书记员　黄　　　　　　美　　　　　　琪 书记员　张　　　　　　晓　　　　　　燕 书记员　张　　　　　　晓　　　　　　燕