新疆生产建设兵团第十师中级人民法院上诉人（原审原告）：***，男，1970年11月3日出生，住新疆克拉玛依市。 上诉人（原审原告）：***，男，1967年10月28日出生，住新疆克拉玛依市。 共同委托诉讼代理人：姚传云，新疆天冠律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：新疆兵九建设有限责任公司，统一社会信用代码916540036978180042，住所地新疆伊犁州奎屯市乌鲁木齐东路85号。 委托诉讼代理人：王炜，新疆奎屯乌鲁木齐中路法律服务所法律工作者。 上诉人***、***因与上诉人新疆兵九建设有限责任公司（以下简称兵九公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2018）兵1001民初134号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年5月9日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***、***及委托诉讼代理人姚传云，上诉人兵九公司的委托诉讼代理人王炜到庭参加诉讼。本案已审理终结。 ***、***上诉请求：一、依法撤销一审法院（2018）兵1001民初134号民事判决第一项，将工程款数额增加为3312974.35元。事实和理由：一、一审判决未支持间接费错误。间接费包括企业管理费和规费，根据上诉人与兵九公司签订的《建设工程承包合同》第七条规定“在竣工结算工程费用时，乙方（***、***）必须承担税金及提供合格票据，全面承担施工场地费用和保险费由乙方自行处理。”兵九公司除扣除8%的管理费和税金外，其余部分均应支付给上诉人。涉案工程兵九公司和发包人常绿春公司均未出资，一审判决将上诉人垫资建设所支付的成本（间接费）给兵九公司，显失公平。二、一审判决按11%扣除税金错误。根据《财政部国家税务总局关于全面推开营业税改增值税试点的通知》【财税（2016）36号】规定，一般纳税人以清包工方式提供的建筑服务，可以选择适用简易计税方法计税。涉案工程2012年4月开工建设，2016年4月30日完工，应适用3%的“征收率”，如果加上附加税，按3.41%计算。三、一审判决从工程款中扣除上访事件损失、诉讼费、司法差旅费错误。 兵九公司辩称：一、间接费是建筑企业运营期间提取的费用，与实际施工人没有关系，一审法院以直接费和图纸外签证费计算工程款，符合法律规定；二、按照规定，“营造增”选择按11%还是3%进行征收的决定权在兵九公司，一审法院按11%予以扣除也是符合法律规定的；三、一审判决从工程款中扣除相关损失符合约定；综上，请求驳回***、***的上诉请求。 兵九公司上诉请求：一、依法撤销一审法院（2018）兵1001 民初134号民事判决第一项，依法改判驳回***、***对兵九公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决没有扣除***、***应承担的个人所得税57585.14元错误。根据《关于进一步完善新疆异地建安工程作业个人所得税征收管理办法（试行）的公告》，***、***作为工程承包人应缴纳的个人所得税是兵九公司代扣缴的，应按双方结算价5758513.60元的1%予以扣除。二、一审判决认定“对于原告未提供已取得的300多万元工程款票据事宜，如造成被告损失，被告可另行诉讼解决”是错误的，一审判决应在结算中扣除企业所得税1439628.40元。一审判决认定的工程结算价为5758513.60元，按合同约定，***、***应提供全部工程款票据，并非是已领取的300多万元的票据；因***、***未提供过工程票据，造成涉案工程款无法计入工程成本，一审判决认定的工程结算价全部成为上诉人利润，依据《企业所得税法》之规定，兵九公司将会向税务部门缴纳企业所得税1439628.4元（5758513.60元*25%），该税款是***、***不提供票据的违约行为造成的；一审判决认为该税款应另案诉讼解决违背事实，侵害了上诉人的合法权益。三、一审判决没有扣除保证金500000元是错误的。***、***及其工人因上访闹事，按合同约定，上诉人有权扣留保证金。四、一审判决没有扣除违约金863777.04元是错误的。***、***领取劳务费不提交花名册和考勤表、购买材料不及时付款、领取工程款不提供发票，已构成违约，按合同约定，应承担违约金863777.04元（5758513.60元*15%）。
***、***辩称：一、个人所得税、企业所得税属于税法的调整范围，不属于人民法院的审理范围，兵九公司主张扣除没有事实和法律依据；二、对于兵九公司已付的300余万元工程款全部是人工工资，按照规定不应纳税，而且兵九公司也没有证据证实已履行了纳税义务；三、关于保证金，***、***将保证金交给兵九公司的项目经理徐江，但徐江并未交给公司，兵九公司也不认可，现在兵九公司和常绿春公司之间的合同已被法院判令解除，兵九公司不应扣除保证金；四、合同虽然约定了违约责任，但未约定违约金的计算方式，兵九公司在一审中未提起反诉主张违约责任，其在二审中提起违反诉讼程序。 ***、***向一审法院起诉请求：判令兵九公司支付工程款3088440元、逾期利息1425656元（自2013年1月15日至2018年5月15日按年利率6%计算）。 一审认定事实如下：2012年3月20日兵九公司与常绿春公司达成一八七团牛羊育肥及屠宰分割加工项目的合作意向书，由兵九公司负责牛舍、饲料方、青储窖等建设项目内容。2012年8月2日，***、***（乙方）与兵九公司（甲方）签订《建设工程承包合同》，兵九公司将该合作项目以双包方式包给***、***施工。合同约定：“工程造价按实际预算价格计算。甲方收取乙方8%管理费，税金按国家规定代扣代缴。工程质量达到合格标志。甲方以管理方式收取费用，甲方派专业施工技术人员和各项负责人员监管乙方施工计算和安全责任。在竣工结算工程费用时，乙方必须承担税金及提供合法票据，全面承担施工场地费用和保险费用由乙方自行处理。乙方必须向甲方交保证金50万元，若无发生工人上访、闹事、工地斗殴等违法乱纪现象，剩余的人工工资保证金年底返还。若发生上述现象，甲方有权扣留工人工资保证金。以上条款甲乙双方共同遵守承诺，不得擅自修改，如有一方违约，按总工程款金额罚15%，并追究其责任。如违约者不履行违约金，受害方可起诉法院”。2013年7月1日兵九公司向第十师中级人民法院就涉案工程价款向常绿春公司提起诉讼。经新疆生产建设兵团第十师中级人民法院（2013）兵十民初字第2号民事判决认定，该工程于2012年4月底开工建设，在建设过程中，由于建设资金不到位，致使拖欠民工工资，常绿春公司分三次向一八七团借款，全部用于发放民工工资。已建涉案工程由实际施工人即本案***、***垫资建设。***、***向常绿春公司缴纳20万元工程保证金。2013年1月15日，经建设单位、兵九公司和***、谢付全、夏明全等三方确认工程量总价为6856800元。兵九公司为处理涉诉工程因拖欠民工工资而造成的群体上访事件，主张经济损失63534元。因不是同一法律关系，在该案中未予支持。主张拖欠工程款利息671235.60元，因对垫资利息没有约定，不予支持。对涉案工程质量是否合格，因常绿春公司请求进行工程质量鉴定，但未在规定期限内交纳鉴定费用，视为放弃鉴定申请，并承担相应法律责任。 2015年2月15日，***、***向第七师信访局、劳动局、兵九公司出具承诺书，主要内容为：“经第十师中院判决，法院于2013年2月13日扣除施工队欠付当地材料款56.72万元，实际支付兵九执行款76.8万元，为妥善安置民工，经兵九公司与施工队负责人***、***协商同意，达成协议并承诺如下：1、应发工资共计212.55万元，当时已发放162万元，欠发工资50.55万元。2、由***、***申请向兵九借工程款76.8万元，同时承诺于2015年3月底以前，将经本人签字（手印）的实发工资册和代领工资授权委托书如数上报兵九公司备案，否则，兵九公司在结算建设方付款时将按借支扣回，或按私人借款依法追回。3、按合同由施工队向兵九缴纳的各项费用共计8.46万元，其中工程税3.41%计2.62万元，企管费0.77万元，案件诉讼费1.8万元，司法差旅费2.5万元，劳务管理费0.77万元，以上应收缴费用在回收工程款到位后，从***、***施工费中分期分批扣回。4、余欠工程款待常绿春公司判决工程款到位后，分期分批兑现支付，期间不得再发生劳务工人上访事件，否则按上访人数，每人每天扣罚100元违约金，并从***、***结算工程款中扣回”。承诺书签订后，兵九公司将76.8万元款项通过银行汇入***个人账户，***、***以借款人的身份向兵九公司出具工程款借据。庭审中***、***自认自2013年至今兵九公司陆续支付工程款2986000元，余款至今未付。 一审法院认为，涉案工程农十师187团牛羊育肥及屠宰分割深加工牛舍工程由兵九公司作为施工方，由***、***作为实际施工人进行垫资施工，该事实已由（2013）兵十民初字第2号民事判决书进行认定，庭审中***、***自认兵九公司已付工程款2986000元。本案争议焦点系： 一、***、***与兵九公司之间是否具备结算条件。根据（2018）兵10民终22号民事裁定书认定，***、***与兵九公司于2015年2月15日签写的承诺书中“余欠工程款待常绿春公司法院判决工程款到位后，分期分批兑现支付…”的承诺条款所附条件内容不明确且无法执行，承诺人对承诺条款存在重大误解，该承诺条款应属无效。就剩余工程款***、***具有向被告主张结算支付的权利。 二、***、***与兵九公司之间结算价格如何确定。十师北屯市187团常绿春畜牧养殖基地工程项目2012年工程量直接费、间接费、签证费用总造价表（确认单）确认的总价为6856800元，其中图纸中工程量直接费用为4979525.85元、图纸外签证费用778987.75元、工程间接费1098286.4元，对于工程间接费***、***未说明具体的金额组成和计算依据，结合***、***作为实际施工人垫资所客观产生的费用，一审法院认定图纸中工程量直接费用和图纸外签证费用之和为结算价格，即4979525.85元+778987.75元＝5758513.6元。 三、兵九公司尚欠***、***工程款数额。本案工程的结算价格为5758513.6元，兵九公司已付3001464.77元，尚欠工程款2757048.83元。结合双方签订的合同及承诺书，应扣除相应费用：1、管理费：5758513.6元×8%＝460681.09元；2、税款：以《住房和城乡建设部关于做好建筑业营改增建设工程计价依据调整准备工作的通知》中11%计算为5758513.6元×11%＝633436.5元。兵九公司辩称因营改增后产生的其余税款，目前无法确定具体的税率和税目，如实际缴纳的税款确实超出此数额，兵九公司可待实际发生数额依据合同规定向***、***主张。对于***、***未提供已取得的300多万元工程款票据事宜，如造成损失，兵九公司可另行诉讼解决；3、兵九公司为处理涉诉工程因拖欠民工工资的群体上访事件的经济损失63534元；4、案件诉讼费18000元、司法差旅费25000元，共计43000元。上述扣款合计1200651.59元（460681.09元+633436.5＋63534元＋43000元）。经抵扣，兵九公司尚欠***、***工程款1556397.24元（2757048.83元-1200651.59元）。关于***、***主张尚欠工程款利息，（2013）兵十民初字第2号民事判决书就兵九公司向常绿春公司主张的利息，以对垫资利息没有约定不予支持，同上且兵九公司并未从常绿春公司实际取得剩余工程款，故对***、***的该项主张一审法院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第六条、第二十四条之规定，判决：一、新疆兵九建设有限责任公司于本判决生效后六十日内向原告***、***支付工程款1556397.24；二、驳回***、***的其他诉讼请求。案件受理费46928.79元，由***、***负担30157.44元，由新疆兵九建设有限责任公司负担16771.35元。 在二审期间，上诉人***、***出示《营改增建筑业2016年5月以前未完工工程执行什么税率》一份，证明本案工程为老工程，可以选择适用简易计税方法计税，按3%的征收率计算应纳税额。经庭审质证，上诉人兵九公司认为该文件是解释性文件，不具有合法性，应按11%的一般增值税税率计算应纳税额。上诉人兵九公司出示新疆维吾尔自治区地方税务局公告（2012）6号《关于进一步完善新疆异地建安工程作业个人所得税征收管理办法（试行）的公告》，证明承包人应缴纳个人所得税，由公司按1%的征收率代扣。经庭审质证，上诉人***、***认为不属于人民法院的审理范围，而且双方未约定个人所得税的代扣问题。经查，本院对《营改增建筑业2016年5月以前未完工工程执行什么税率》所附的《营业税改征增值税试点有关事项的规定》及《关于进一步完善新疆异地建安工程作业个人所得税征收管理办法（试行）的公告》的真实性予以确认。经二审审理查明，兵九公司就涉案工程至今尚未缴纳税款，其余事实与一审查明的一致。 本院认为：***、***组织建设一八七团牛羊育肥及屠宰分割项目，兵九公司应支付相应工程款。本案二审争议焦点为： 本案为建设工程施工合同纠纷，管理费、规费及利润属于建设工程造价的组成部分。由兵九公司，常绿春公司，***等人签名确认的《十师北屯市187团常绿春畜牧养殖基地工程项目2012年图纸中工程量结算单（确认单）》，作为唯一确认方签字后工程量总价依据，涉案工程量总价为6856800元，其中工程间接费（企业管理费、利润、规费及税金）为1098286.40元。虽然***、***作为施工主体进行施工，企业管理费不会发生，但在实际施工过程中，一方面，***、***并非个人进行施工，需要组织人员进行分配，由此需要给管理人员发放工资，也会因管理需要支出水电、发放必要的劳动保护用品等相应的费用；另一方面，直接费包括人工费和材料费，其中人工费是指按工资总额构成规定，支付给从事建筑安装工程施工的生产工人和附属生产单位工人的各项费用，材料费是指施工过程中耗费的原材料、辅助材料、构配件、零件、半成品或成品、工程设备的费用。如果兵九公司应付的工程款仅包括人工费、材料费，那么***、***在施工后不仅无法享有包含在工程间接费中的利润，而且还向兵九公司支付管理费，有违公平原则和诚实信用原则。因此，兵九公司应付的工程款总价为6856800元，上诉人***、***的该项上诉理由，本院予以采纳。一审法院以***、***未说明具体的金额组成和计算依据，对工程间接费不予认定错误，本院二审予以纠正。 纳税人应当依照税收法律、行政法规的规定履行纳税义务。《中华人民共和国税收征收管理法》第四条规定，法律、行政法规规定负有纳税义务的单位和个人为纳税人。法律、行政法规规定负有代扣代缴、代收代缴税款义务的单位和个人为扣缴义务人。税收相关法律对税种、税率、税额等皆有强制性规定，当事人之间的约定不得违反法律、行政法规的强制性规定。2013年7月1日，兵九公司起诉常绿春公司主张工程款，2014年11月11月本院作出（2013）兵十民初字第2号民事判决，认定涉案工程款总价为6856800元。税收的征收管理是税务机关的职权，纳税主体、征税对象、征税范围、减税、免税等均需由税务机关确定，兵九公司在尚未向税务机关缴纳税款前，其预设按11%扣减增值税税额，既与承诺书中工程款税率按3.41%计算矛盾，也不符合税收法定原则。涉案工程应按规定交纳税款，兵九公司认为应由***、***开具发票，亦涉及税款的负担问题，兵九公司的该项请求属于税务管理的范围，因税款金额尚未确定，可在实际发生后另行诉讼或协商解决。同理，兵九公司主张在本案中扣减个人所得税的上诉理由，本院亦不采纳。上诉人***、***自认扣减8%的管理费和3.41%的税金，系处分自己的诉讼请求，本院予以支持。根据规定，增值税的应纳税额为当期销项税额抵扣当期进项税额后的余额，一审法院计算增值的应纳税额错误。 本案工程由***、***垫资建设，双方签订的合同虽约定了保证金，但该合同为无效合同。因长期拖欠工程款导致农民工上访后，兵九公司与***、***签认的承诺书亦未约定由***、***负担，兵九公司主张按约定扣减保证金的上诉请求，本院不予支持。 四、关于司法差旅费、案件受理费、上访损失、违约金是否扣减 兵九公司与***、***签认的承诺书约定由***、***承担司法差旅费和案件受理费，相应的为处理群体上访事件的经济损失63534元，也应当由***、***承担。双方签订的建筑工程承包合同为无效合同，兵九公司主张按约定由***、***承担违约金的上诉请求，本院不予支持。 综上分析，一审法院认定事实清楚，但是关于工程款的数额认定及税款是否扣减处理不当，本院二审予以纠正。兵九公司应付程款总价为6856800元，已付3001464.77元，扣减管理费548545元、税金233816.88元、上访损失63534元、案件诉讼费18000元、司法差旅费25000元，还应支付2966439.35元。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第六条、第二十四条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2018）兵1001民初134号民事判决第二项，即“驳回原告***、***的其他诉讼请求”； 二、变更新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2018）兵1001民初134号民事判决第一项为：上诉人新疆兵九建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内向上诉人***、***支付工程款2966439.35元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费46928.79元，由上诉人***、***负担16089.52元，上诉人新疆兵九建设有限责任公司负担30839.27元；二审案件受理费37615.16元（其中***、***缴纳18807.58元、新疆兵九建设有限责任公司缴纳18807.58元），由上诉人***、***负担17144.56元，上诉人新疆兵九建设有限责任公司负担20470.60元。 
