和田市七运房地产开发有限公司、某某与和田建国建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书

法定代表人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，广东正大元律师事务所律师。

一审原告：叶建国，男，1961年6月22日出生，汉族，新疆玉洲房地产开发有限公司董事长，住新疆和田市。

委托诉讼代理人：***，广东正大元律师事务所律师。

一审被告：***，男，1962年6月13日出生，汉族，和田市七运房地产开发有限公司执行董事，住新疆和田市。

再审申请人和田市七运房地产开发有限公司（以下简称七运公司）因与被申请人和田建国建设工程有限公司（以下简称建国公司）及一审原告叶建国、一审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）新32民终88号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审，该院于2019年6月26日作出（2019）新民申504号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，再审申请人七运公司委托诉讼代理人魏继磊，被申请人建国公司、一审原告叶建国的委托诉讼代理人***，一审被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

七运公司申请再审称，1、原判认定事实和适用法律错误。原判认定的事实和采信的证据与本案案由建设工程施工合同关系不一致，演变成了债权债务纠纷，原审认定事实错误、适用法律错误。2、依照法律规定，双方签订的合同内容与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案合同作为结算工程款的根据。因双方签订的《协议》没有到相关部门进行备案，不产生变更原合同的法律效力，不能作为结算依据。3、《协议》中的剩余佣金说法没有事实和法律依据，属于笔误。劳保统筹费也已包含在建设工程施工合同价款中，不应另算。该建筑工地没有被评上安全文明施工现场，也就没有文明施工费之说。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。

被申请人建国公司及一审原告叶建国辩称，案由是法院认定的问题，不是申请再审的理由。劳保统筹费和佣金不包含在建设工程施工合同总价款中。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回再审申请人的再审请求，维持原判。

一审被告***辩称，同意再审申请人的再审请求及理由。

建国公司、叶建国向一审法院起诉请求：判令被告七运公司、***给付拖欠的各项费用500万元及违约金100万元。事实和理由：2012年11月21日，原、被告双方签订了关于中南海花园小区4号楼后期工作《协议》。根据该《协议》第10条的约定，被告应当在2013年10月底前向原告付清剩余的佣金、劳保统筹、文明施工费等500万元，否则，每延期一个月罚款100万元。

一审法院经查明，叶建国原为新疆玉洲房地产开发有限责任公司董事长，***分别为扬州众恒房地产开发有限公司、七运公司董事长，双方共同参与中南海花园小区（原兴和小区）4#楼事宜并产生纠纷。经协商调解，2011年12月5日叶建国与***就上述纠纷达成协议，***向叶建国支付佣金600万元，同时在一周内撤诉，撤诉一周后，***必须一次性全额付清佣金600万；……原合同单价不包含劳保统筹费、文明施工费等。2011年6月七运公司与建国公司签订了中南海花园小区（原兴和小区）4#楼《建设工程施工合同》。2012年11月21日，***作为七运公司法定代表人与时任建国公司负责人的叶建国就公司事宜达成协议：……3、2013年春节前另付佣金、劳保统筹、文明施工费等100万元；……10、剩余佣金、劳保统筹、文明施工费等500万元（其中包含劳保统筹、文明施工费130万元），在2013年10月底付清，每延一个月罚款100万元。双方存在工程款项结算问题。现原告就协议有关佣金、劳保统筹、文明施工费等500万元未履行诉至法院。

一审法院认为，建国公司、叶建国与七运公司、***签订的协议成立并生效。***作为七运公司法定代表人其签订协议履行的是职务行为，其职务行为产生的法律责任由七运公司承担。故七运公司应当按照协议约定向建国公司履行给付佣金、劳保统筹、文明施工费等500万元费用的义务。七运公司未按照该协议履行，有违诚实信用原则，应当承担逾期付款的违约责任。建国公司和叶建国主张违约金100万元，未超出约定及法律规定范围，予以支持。七运公司主张工程款超付交付工程资料、对工程变更部分审计、逾期交工违约责任等法律问题，另行起诉主张权利。遂判决：一、被告和田市七运房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告和田建国建设工程有限公司佣金、劳保统筹、文明施工费等费用500万元；二、驳回原告和田建国建设工程有限公司、叶建国的其他诉讼请求。

七运公司上诉称，撤销和田市人民法院（2015）和市民一初字第670号民事判决，将案件发回重审或改判驳回建国公司的诉讼请求。事实和理由：一是一审法院认定涉案佣金请求权的权利义务主体完全错误。协议约定的佣金、劳保统筹、文明施工费涉及两种不同的合同法律关系，佣金请求权的权利主体应当确定不是建国公司，义务主体依法也不应当是七运公司，涉案佣金给付也缺乏基本事实依据；二是涉案工程劳保统筹费及文明施工费理应纳入工程价款最终结算，不应单另计算；三是本案诉争所涉及的上述两种合同法律关系纠纷理应依法分案处理。

二审查明与一审查明的事实一致。

二审认为，2012年11月21日七运公司与建国公司基于真实意思表示签订的《协议》，就其诉争的第3条和第10条约定来看，均是源于2011年12月5日叶建国（建国公司）与***（七运公司）所签订的《协调意见书》所涉及的600万元佣金，即《协议》是《协调意见书》约定的权利义务的承继。600万元佣金是因***任法定代表人的扬州众恒房地产开发有限公司和兴和七运违约后，由***和七运公司承诺承担的向叶建国、建国公司给付的赔偿金，其与《协议》中七运公司与建国公司因工程承包而产生的施工款支付义务，属于不同的法律关系。***和七运公司基于违约事实而签订的《协议》和《协调意见书》，其中承诺的以佣金名义向叶建国或建国公司赔偿600万元的协议条款，既是其真实意思表示，同时亦有第三方作为见证，故《协议》和《协调意见书》中以佣金的名义向叶建国或建国公司赔偿600万元的约定，符合我国《合同法》的规定，且不属于该法第五十二条规定的无效合同的情形。其次，《协议》、《协调意见书》以及《合同书》虽具有不同的权利义务主体，但《协议》和《协调意见书》所涉及的主体公司的实际控制人为叶建国，其实际构成与以上两主体公司的公司人格混同和债权混同的竞合。因此，叶建国所签订的《协议》、《协调意见书》的效力均可溯及于玉州房产和建国公司。遂判决：驳回上诉，维持原判。

再审期间，七运公司围绕再审请求提交2组证据：

（一）第一组证据：1、2011年4月11日，新疆兴和集团七运旅客运输有限责任公司、扬州众恒房地产开发有限公司（以下简称众恒公司），和田市七运房地产开发有限公司（以下简称七运公司）三方签订的《关于和田市七运房地产开发有限责任公司事宜合同书》；2、2011年7月1日，新疆兴和集团七运旅客运输有限公司与众恒公司签订的《股权转让协议》；3、七运公司出具的《股东会议通知》、《会议签到表》、《7月4日股东会议议程》、《股东会议决议》。拟证明：众恒公司与建国公司约定收购七运公司90%的股份，在收购过程中，建国公司的出资款没有到位，全部由众恒公司出资。

（二）第二组证据：2011年12月5日由和田地区公证处出具的（2011）新和地证字第1333号《公证书》。拟证明：七运公司以公正送达的方式要求建国公司领取工程款。

建国公司及叶建国质证称，对于第一组证据中第4份证据真实性不认可，会议签到表是伪造的，股东会议决议没有叶建国的签字。其他证据真实性无异议，关联性不认可，不能证明其主张的证明事项。对于第二组证据关联性不认可，公证书与2012年11月21日签订的协议是矛盾的，也是被该协议所否定的。

本院认证如下：第一组证据不能证明众恒公司出资收购七运公司90%股份的原因是建国公司的出资款没有到位，因其不能证明其主张的证明事项，不予采信。对于第二组证据，因与本案无关，不予采信。

建国公司针对自己的辩称提交了2组证据：

（一）第一组证据：国家企业信用信息公示系统的公示报告（和田建国建设工程有限公司）。拟证明：叶建国在建国公司的身份是一人股东。

（二）第二组证据：1、2019年9月8日新疆玉洲房地产开发有限公司（以下简称玉洲公司）出具的《证明》；2、玉洲公司的《营业执照（副本）》。拟证明：《关于和田市七运房地产开发有限责任公司事宜合同书》有关玉洲公司的所有义务、投资风险和利润由叶建国承担和分享，《协调意见书》中600万元的佣金归属叶建国。

七运公司及***质证称，对于第一组证据真实性认可，关联性不认可，对于第二组证据中的第一份证据三性均不认可，第二份证据营业执照真实性认可，关联性不认可。

本院认证如下：对于第一组证据予以采信，对于第二组证据，因玉洲公司未出具股东会决议予以佐证，本院不予以采信。

经再审审理查明的事实与一、二审查明的事实一致。

另查明，叶建国为新疆玉洲房地产开发有限责任公司董事长，原审书写“叶建国原为新疆玉洲房地产开发有限责任公司董事长******;有误，予以纠正。

本院认为，本案诉争标的500万元的依据为七运公司与建国公司于2012年11月21日签订《协议》中的第10条，而《协议》是双方对中南海花园小区4#楼工程的后期工作进行的协商约定，其条款是对案涉工程款付款进度、验收期限、违约责任的约定，因七运公司与建国公司关于中南海花园小区4#楼工程欠款一案，已另案向本院起诉，本院受理后，于2019年2月14日作出（2018）新32民初1号判决，七运公司不服，向新疆维吾尔自治区高级人民法院上诉，该院于2019年6月24日作出（2019）新民终242号民事裁定，裁定该案发回重审，该案现尚未终审，且此《协议》已在案涉工程欠款一案中作为证据提交，为避免两案的审理结果出现矛盾，确保裁判一致性，建国公司可将本案的诉争标的纳入中南海花园小区4#楼工程欠款一案中一并主张、一并解决。

综上，再审申请人和田市七运房地产开发有限公司的再审请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：

一、撤销新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院（2018）新32民终88号民事判决；

二、撤销新疆维吾尔自治区和田市人民法院（2015）和市民一初字第670号民事判决；

三、驳回和田建国建设工程有限公司、叶建国的起诉。

一审案件受理费53800元，退还和田建国建设工程有限公司；二审案件受理费53800元，退还和田市七运房地产开发有限公司。

本裁定为终审裁定。

审判长****·尼扎木丁审判员努尔妮萨.****审判员常喜盈

二〇一九年十一月二十八日

书记员***