乌苏市农村饮水安全工程管理站与新疆三利建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌苏市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）新4202民初528号

原告：乌苏市农村饮水安全工程管理站。住所地：乌苏市新市区长江路198号。

法定代表人：张强，该管理站站长。

委托诉讼代理人：李宾，男，1976年4月6日出生，汉族，系该站副站长，住乌苏市。

委托诉讼代理人：铁建明，新疆雪峰律师事务所律师。

被告：新疆三利建筑有限责任公司。住所地：新疆奎屯市团结西街28号。

法定代表人：刘朝东，该公司总经理。

委托诉讼代理人：程宏武，男，1973年12月27日出生，汉族，系该公司经营办主任，住奎屯市。

委托诉讼代理人：林国强，新疆奎屯垦区团结西路法律服务所法律工作者。

第三人：樊俊利，男，1969年2月6日出生，汉族，无固定职业，住奎屯市。

原告乌苏市农村饮水安全工程管理站（以下简称“乌苏饮水安全管理站”）与被告新疆三利建筑有限责任公司（以下简称“三利公司”），第三人樊俊利建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月5日立案受理后，于2019年2月17日依法作出（2018）新4202民初81号民事裁定书，裁定驳回原告乌苏饮水安全管理站的起诉。原告乌苏饮水安全管理站不服，向塔城地区中级人民法院提起上诉，塔城地区中级人民法院于2019年10月30日依法作出（2019）新42民终1020号民事裁定书，裁定撤销（2018）新4202民初81号民事裁定，将本案指令乌苏市人民法院审理。我院收到案卷后，依法另行组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告乌苏饮水安全管理站的法定代表人张强、委托诉讼代理人李宾、铁建明，被告三利公司的委托诉讼代理人程宏武、林国强，第三人樊俊利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告乌苏饮水安全管理站向本院提出如下诉讼请求：1、依法判令解除原告与被告于2014年4月15日签订的《乌苏市西大沟镇及甘河子镇头道场子村等26个村饮水安全工程施工合同》；2、按照现场实际完成的工程量进行鉴定，并判令被告与原告进行结算；3、本案的诉讼费、鉴定费、鉴定过程中开挖等必要费用、投递费用由被告承担。事实和理由：2014年5月15日，原告与被告签订了《乌苏市西大沟镇及甘河子镇头道场子村等26个村饮水安全工程施工合同》，合同内容为37公里自来水管线铺设工程。合同中约定：工程开工日期2014年4月15日，完工日期2014年10月14日，计划工期为179天，中标价即固定价为2,872,412元。由于该工程是招投标工程，被告实际完成公里数为12.6公里左右，只完成了33%的工程，但原告已支付工程款219万元（含借款28万元），但该工程至今未完工。为维护政府工程的合法权益，诉至贵院，请求按实际工程量进行鉴定并结算。

被告三利公司辩称，1、同意解除合同；2、原告自行承担鉴定费用和因鉴定产生的其他费用，我方同意进行鉴定。

第三人樊俊利述称：1、原告与我之间无建设工程施工合同关系；2、我是工程的实际施工人，工程量设计变更后，原告未按约定支付工程款，导致我无法继续进行施工；3、鉴定基础已不存在，没有必要进行鉴定，应按照工程签证计算工程款。

本院经审理认定案件事实如下，2014年4月3日，原告乌苏饮水安全管理站作为乌苏市西大沟镇及甘河子镇二头道场子村等26个村饮水安全工程施工Ⅱ标段工程的发包单位，向被告三利建筑公司发出《中标通知书》一份。

2014年4月15日，原告乌苏饮水安全管理站（甲方）与被告三利公司（乙方）签订了《乌苏市西大沟镇及甘河子镇二头道场子村等26个村饮水安全工程施工合同》一份，原告将上述工程中的Ⅱ标段工程发包给被告进行施工，该工程由塔城地区水利水电工程咨询有限公司进行监理。双方约定：签约合同价2,872,412元；2014年4月15日开始施工，2014年10月14日完工，计划工期为179天。同时，双方对各自其他权利义务亦进行约定。专用合同条款第17.3条载明：删去通用合同条款本款全文，并代之以月进度付款申请，承包人在按监理人规定的格式提交月进度付款申请单和完成工程量月报表时，应同时提交该申请单和报表的电子文档。承包人应在每月20日按监理人规定的格式提交月进度付款申请单（一式八份），并约定了申请单应包括的内容。专用合同条款第17.5.1（2）条载明：承包人应为竣工结算编制提供的资料：竣工结算书、竣工图纸、设计变更、工程签证、工程量计算书、原始地面测量高程资料、其他工程结算规定要求的竣工资料等。专用合同条款第26条载明：政府财政出资的项目，完工审核必须由政府审计部门审定后，才能进行完工结算的支付。

2014年5月4日，被告三利公司与第三人樊俊利签订《施工协议书》一份，被告三利公司将上述合同Ⅱ标段工程整体转包给樊俊利进行施工。双方约定：合同价2,872,412元，按工程合同樊俊利自办结算为准；2014年4月15日开工，2014年10月14日竣工，总工期为179天；付款方式：业主向三利公司支付工程款，三里公司扣除樊俊利上交管理费用及税金后向樊俊利进行付款；业主不向三利公司支付工程款，三利公司也不向樊俊利付款，所有工程款由樊俊利负责向业主催要。工程结算由樊俊利向业主进行审核办理三利公司配合；樊俊利向三公司上交管理费用为工程结算总造价的5%，工程中所发生的税费等全部费用由樊俊利自行承担。同时，双方对各自其他权利义务亦进行约定。合同签订后，第三人樊俊利开始施工，但未依约完工，截至2015年3月，仅完成案涉工程总公里数的三分之一。后因三方发生纠纷，工程搁置至今，尚未进行工程量的结算。

2014年10月28日，被告向原告提交合同单价项目约支付明细表，申请支付的工程价款总额为2,933,507.18元，已超出合同招标价总价。2014年12月17日，原告乌苏饮水安全管理站向被告支付280,000元，2014年12月26日支付工程款1,219,505.28元，2015年1月28日支付工程款610,000元，三次合计付款2,109,505.28元。

2015年4月25日、2015年5月10日，本案工程监理公司以“本案工程未按要求期限完工，施工人未按照要求进场施工”为由两次向被告做出监理通知，要求被告进场施工，均未果。2016年5月12日，原告向被告发出清场通知书，提出清场并终止合同，并要求被告在接到通知后3日内给予回复，并会同原告及监理方对已完成的工程量及未完成工程量进行交接。三方至今未进行交接。

另查明，1、案涉工程是民生工程，由政府财政出资建设；

2、在（2019）新4202民初467号樊俊利诉三利公司、乌苏饮水安全管理站、乌苏市水利局建设工程施工合同纠纷一案中，樊俊利提交案涉工程2014年12月《工程进度报表》一本，包含有：已完工程量汇总表、报告单、工程量签证单等，建设单位乌苏农村饮水安全管理站、施工单位三利公司、监理单位塔城地区水利水电工程咨询有限公司均盖章确认。在本案庭审过程中，原告乌苏农村饮水安全管理站称上述已完工程量汇总表、报告单、工程量签证单内容与实际不符，不是现场实际完成的工程量，是为了提前报请工程款作的虚假签证。与实际相比，存在重复计量、未施工工程量计入、工程量夸大计入等情况；

3、案涉工程至今未经乌苏市审计局审计，原告乌苏农村饮水安全管理站称未进行审计的原因是被告未提供审计需要的相关资料；

4、第三人樊俊利称工程进行了重大的设计变更，导致工程量大量增加，未提供相关证据。

本院认为，当事人协商一致，可以解除合同。本案中，原告主张解除合同，被告同意解除合同，本院依法予以确认，对于原告主张解除与被告于2014年4月15日签订的《乌苏市西大沟镇及甘河子镇头道场子村等26个村饮水安全工程施工合同》的诉讼请求，本院予以支持。

依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，原、被告在合同中明确约定，政府财政出资的项目，完工审核必须由政府审计部门审定后，才能进行完工结算的支付，原、被告均应按照合同的约定履行，将案涉工程交由乌苏市审计局进行审计。案涉工程是民生工程，由政府财政出资建设。根据《审计法》的规定及其立法宗旨，法律规定审计机关对政府投资的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督，目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效率，防止建设项目中出现违规行为。原告自认已完工程量汇总表、报告单、工程量签证单等部分内容作假，但已完工程量汇总表、报告单、工程量签证单上，建设单位、施工单位、监理单位均盖章确认，若部分内容作假，则涉嫌三家机构互相串通损害国家利益，是否违规应交由审计监督部门进行审计监督。案涉工程施工过程中，第一次报工程月进度的工程款已超过招标合同总价，与常理不符，原告仍付款达2,109,505.28元（招标合同价的73.44%），是否失职违规应交由审计监督部门进行审计监督。

综上，原告未申请政府审计部门审计，直接诉至法院，要求对案涉工程进行鉴定以解决工程款的问题，一是突破了合同的约定，二是逃避自身责任，三是损害了国家财政利益，故对原告申请鉴定确定工程量并按照鉴定结算的诉讼请求，本院不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条，《中华人民共和国审计法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、依法解除原告乌苏市农村饮水安全工程管理站与被告新疆三利建筑有限责任公司于2014年4月15日签订的《乌苏市西大沟镇及甘河子镇头道场子村等26个村饮水安全工程施工合同》；

二、驳回原告乌苏市农村饮水安全工程管理站的诉讼请求。

本案案件受理费50元，投递费418元，合计468元，由被告新疆三利建筑有限责任公司负担（原告已预交诉讼费9,545元、投递费468元）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于塔城地区中级人民法院。

审　判　长　　沈亚清

人民陪审员　　吴　红

人民陪审员　　张春兰

二〇二〇年九月二十三日

书　记　员　　周　欢