新疆三利建筑有限责任公司、奎屯汇中房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院

民 事 判 决 书

（2022）新40民终829号

上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆三利建筑有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯市天北新区行知园-天北大道33幢3号（商铺1楼）。

法定代表人：郜建华，该公司经理。

委托诉讼代理人：王群山，新疆西部朝阳律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：奎屯汇中房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯市乌鲁木齐东路15-22号（乌鲁木齐路以北，团结东街以东）。

法定代表人：刘国军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李永江，新疆弘桥律师事务所律师。

原审第三人：奎屯天达旅客运输有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯市3-D区乌鲁木齐东路13-3号。

法定代表人：王伟，该公司经理。

委托诉讼代理人：高建勇，该公司综合部负责人。

上诉人新疆三利建筑有限责任公司（以下简称三利公司）因与上诉人奎屯汇中房地产开发有限公司（以下简称汇中公司）及原审第三人奎屯天达旅客运输有限公司（以下简称天达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区奎屯市人民法院（2021）新4003民初1268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人（原审原告、反诉被告）三利公司的委托诉讼代理人王群山，上诉人（原审被告、反诉原告）汇中公司的法定代表人刘国军及其委托诉讼代理人李永江，原审第三人天达公司的委托诉讼代理人高建勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

三利公司上诉请求：撤销一审判决第一项中关于利息计算部分及第四项，改判汇中公司支付其利息1，452，636元（以3，500，328.6元为基数自2012年10月至2019年9月30日按年息6％计算83个月），改判汇中公司支付其以3，500，328.6元为本金，自2019年10月1起至实际付款之日止的利息（按照全国银行业同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计息）。事实和理由：一审判决认定延误工期的主要原因是汇中公司未按合同约定付款、存在设计变更及增加工程量，双方签订的《建设工程施工合同》对不按期支付工程款的利息进行了约定。双方虽经一审法院审理才确定欠付工程款数额，但汇中公司始终拖欠其工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条之规定，汇中公司应向其支付工程款利息。

汇中公司辩称，因三利公司严重违约，延误交付工程，至今未将防空地下室交付，造成汇中公司的损失，三利公司应承担违约金并支付损失。

天达公司诉称，与其无关，其不发表意见。

汇中公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判其不向三利公司支付工程款3，500，328.6元及利息；2．撤销一审判决第五项，改判三利公司向其支付延误工期违约金600万元及各项损失1，988，200元（逾期交房违约金328，200元＋房屋租金损失146万元＋房价下跌损失20万元），并判令三利公司向其交付奎屯市乌鲁木齐东路兵团客运站综合楼防空地下室；3．撤销一审判决第二项，改判三利公司向其增加支付维修费38，470元；4．本案诉讼费由三利公司承担。事实和理由：1．一审认定诉讼主体错误，天达公司应为本案共同被告而非第三人。其与天达公司系合伙关系，双方合伙开发了涉案工程，尽管三利公司提交的《建设工程施工合同》上无天达公司印章，但该合同第一页发包人一栏列明了天达公司，且天达公司已经按照双方签订的合作开发协议获得了收益，故天达公司为本案必要共同诉讼人，应列为本案被告而非第三人。2．根据《建设工程施工合同》约定，三利公司交付的是该项目设计施工蓝图全部内容包括但不限于主体工程、防空地下室等。2021年6月10日，一审庭审时三利公司当庭自认其施工的防空地下室工程至今未通过竣工验收并交付，该工程也确实未竣工验收并交付，故三利公司严重违约，给其造成了损失，按照其与案外人胡松涛于2013年1月29日签订的十年租赁合同，以每年最低22万元租金计算，至今已经十年，租金损失220万元。一审对防空地下室不做处理，增加了当事人诉累。另，根据新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司（以下简称华域公司）审计意见，总工程造价为45，384，367.5元，其中人防工程造价4，633，157.07元，一审查明其尚欠3，500，328.6元工程款未付，双方约定竣工验收合格后其保留3％质保金即1，221，300元，故其不应支付三利公司工程款及利息。3．其履行合同过程中不存在违约行为。第一，《建设工程施工合同》专用条款第24条及第26条的约定因违反《中华人民共和国招标投标法》第46条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第2条的规定而无效。三利公司投标书中投标函承诺向其支付5％即200万元履约保证金，而不是其向三利公司支付预付款，故《建设工程施工合同》专用条款第24条及第26条的约定实际是对投标书及其附件中有关工程价款内容的实质性修改，系无效约定。且按照《建设工程施工合同》第6条规定投标书及其附件属于组成合同的文件，序号排在合同专用条款之前，故应优先适用“投标书及其附件”。第二，双方也未按《建设工程施工合同》专用条款第24条来履行，按照该条约定当支付至2400万元时，其可以停止付款，且可以回扣25％工程款。2011年6月21日支付第一笔工程款的原因是该项目地基设计为扩底墩及桩基础，三利公司无能力施工有关扩底墩及桩基础土方成孔，此项工作经三利公司同意，其委托了专业公司施工，专业公司按工期完工后三利公司后续施工，故其于2011年6月向三利公司支付工程进度款。第三，根据其提交的监理公司说明、监理月报、监理日志、工地例会、施工日志等施工资料来看，三利公司从未以其未支付工程备料款为由申请延期，监理公司的证据充分表明其按时支付了工程款。工期延误系因三利公司管理不当，组织不力导致实际竣工日期为2013年12月11日，比双方约定的竣工日期迟延345天，而一审认定工期延误的原因为设计变更及增加工程量不能成立，理由为：第一，其于2012年3月经设计规划部门同意，变更了工程主体的外墙设计，将玻璃幕墙大部分变更为氟碳一体板外墙，实际上大大减少了三利公司施工难度。该设计变更时间为2012年3月，此设计变更对施工进度无任何影响。三利公司主体结构竣工验收时间为2012年10月8日，远超约定的2012年6月，因10月在新疆已至冬季无法施工，故三利公司2013年5月施工外墙保温工程，造成延期的原因在三利公司。第二，综合楼外网工程及综合楼外地坪工程与主体施工无关联性，不影响主体工程施工进度，且三利公司未提出是因该两项工程量导致工期延误，一审认定因该两项工程导致工期延误不当。第三，建设工程工期延误系专业问题，应委托专门机构鉴定，请二审法院委托鉴定机构对工期延误进行鉴定。4．三利公司不履行维保义务，产生大量维保费用，应完全赔偿，一审仅支持46，400元错误。

三利公司辩称，1．其认为双方签订的合同是真实意思表示，符合法律规定，合法有效。若按照汇中公司主张的双方合同无效，那么汇中公司一审的反诉请求及二审的所有请求均不成立。2．关于延误工期的原因，一审法院认定正确。关于人防工程，其在没有申请验收时汇中公司就已投入使用，后自治区人防办验收了一次并提出整改要求，整改之处均是汇中公司擅自使用造成的，故这是人防工程没有验收的根本原因。另，汇中公司提交的维修清单中有2014年9月支付人防工程维修费24，288元，该证据反而证实人防工程汇中公司已经投入使用。3．关于本案责任承担主体问题，一审法院依职权追加汇中公司，并查明汇中公司与天达公司之前系简单的联合开发行为，且项目已竣工验收、工程款的结算均发生在三利公司与汇中公司之间，故本案和天达公司无关。

天达公司述称，其与汇中公司就诉争工程不构成合伙关系，汇中公司的上诉请求与其无关，故其在本案不应承担责任。

三利公司向一审法院起诉请求：判令汇中公司支付工程款3，600，328.6元、利息1，512，000元（2012年10月至2019年9月按年息月6％计算84个月）及162，000元（2019年10月至2020年10月共计12个月，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期同期贷款市场报价利率4.5％计算）；合计5，274，328.6元。

汇中公司向一审法院反诉请求：1．判令三利公司支付延误工期违约金600万元（依据建设施工合同违约金计算方式47，922，679.8元×0.5％×345天=8，266，662.27元，仅主张600万元）；2．判令三利公司将奎屯市乌鲁木齐东路兵团客运站综合楼防空地下室交付给汇中公司；3．判令三利公司交付完整竣工图一份、竣工资料两份；4．判令三利公司赔偿损失合计2，073，070元，其中维修费损失84，870元，向购房户支付逾期交房违约金328，200元，房屋租金损失1，460，000元，房价下跌损失200，000元。

一审法院认定事实：2011年4月10日，发包人汇中公司与承包人三利公司签订了一份《建设工程施工合同》，合同主要内容为：第一部分协议书，一、工程概况：工程名称奎屯中心客运站综合楼，工程地点乌鲁木齐路以北，团结东街以东；二、工程承包范围：设计图纸范围土建、水暖电安装所有内容；三、合同工期：开工日期2011年4月10日，竣工日期2012年12月31日，合同工期总天数510天；四、工程质量标准：合格；五、合同价款：4071万元；十、本合同自双方签字盖章后生效。第二部分通用条款，第13条工期延误：13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。13.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。六、合同价款与支付。第24条工程预付款，实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。预付时间应不迟于约定的开工日期前7天。发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。第26条工程款（进度款）支付，26.1在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。八、工程变更。第29条工程设计变更，29.1施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。变更超过原设计或批准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明。承包人按照工程师发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更：（1）更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸；（2）增减合同中约定的工程量；（3）改变有关工程的施工时间和顺序；（4）其他有关工程变更需要的附加工作。因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担。延误的工期相应顺延。九、竣工验收与结算。第32条竣工验收，32.1工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。32.2发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。32.3发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。第33条竣工结算，33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。十、违约、索赔和争议。第35条违约，35.1发包人违约。当发生下列情况时：（1）不按时支付工程预付款；（2）不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行；（3）无正当理由不支付工程竣工结算价款；（4）不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法。35.2承包人违约。当发生下列情况时：（1）不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；（2）工程质量达不到协议书约定的质量标准；（3）不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额或计算方式。十一、其他。第38条工程分包，38.1承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。第46条合同份数，46.1本合同正本两份，具有同等效力，由发包人承包人分别保存一份。46.2本合同副本数份，由双方根据需要在专用条款内约定。第三部分专用条款，第13条工期延误，13.1双方约定工期顺延的其他情况：由于发包人原因造成工期延误，工期相应顺延，由于承包人原因造成工期延误，工期不顺延，工期提前或延误按0.5‰／天奖罚。第24条工程预付款，发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：合同签订后五日内向承包人支付25％的工程备料款。扣回工程款的时间、比例：当工程完成全部施工工程的60％时，逐月从进度款中按比例扣回。第26条工程款（进度款）支付的方式和时间：合同签订后五日内支付备料款为总价的25％，以后按进度支付进度款于次月的5日前支付，当工程款支付到总价的90％时，暂停支付，工程竣工验收合格后，留3％的质量保证金款，保修期满退回质量保证金。第32条竣工验收，32.1工程竣工验收后，在十日内内向发包人提供完整竣工图一份，竣工资料两份。第46条合同份数，46.1本合同正本两份，副本陆份。该合同附件3《工程质量保修书》第一条工程质量保修范围和内容约定：质量保修范围包含涉及施工图范围土建、水暖电安装工程。第二条质量保修期约定：质量保修期从工程实际竣工之日算起。1．土建工程为涉及规定使用年限，屋面防水工程为五年；2．电气管线、上下水管线安装工程为两年；3．供热及供冷为两个采暖期及供期。第三条质量保修责任约定：属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委派其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。案涉综合楼1-15轴于2011年8月16日参加基础工程结构验收，2012年10月8日参加主体工程结构验收，工程质量为合格，2013年10月14日竣工验收合格。16-35轴于2012年10月8日参加主体工程结构验收，工程质量为合格，2013年12月11日竣工验收合格。2016年4月25日，华域公司出具《建设工程造价咨询审核定案书》，就案涉综合楼工程审定造价为47，922，679.8元（其中1-15轴裙楼造价为8，078，593.46元，16-35轴主楼造价为39，189，160.37元，1-35轴签证造价654，925.97元），并注明该造价不包含因施工单位延误工期致使建设单位遭受经济损失所赔偿的费用，此项费用由双方另行协商；就案涉综合楼外网工程，审定造价值为763，700.86元；就案涉综合楼室外地坪工程，审定造价值为198，315.44元。三利公司施工的上述三项工程造价合计48，884，696.1元。2011年度，汇中公司分别于6月21日向三利公司支付工程款100万元，7月5日支付100万元，7月13日支付100万元，7月18日支付100万元，8月15日支付150万元，9月2日支付70万元，9月7日支付30万元，9月15日支付100万元，9月26日支付50万元，9月28日支付50万元，10月17日支付50万元，10月11日支付50万元，10月18日支付100万元，10月24日支付30万元，11月4日支付50万元，11月17日支付200万元，11月29日支付200万元，12月15日支付70万元，合计1600万元。2012年度，汇中公司分别于1月6日向三利公司支付工程款50万元，1月11日支付50万元，1月19日代付货款10万元，3月28日支付100万元，3月31日支付100万元，4月23日支付100万元，5月9日支付100万元，5月30日支付100万元，6月11日支付100万元，7月4日支付50万元，7月13日支付50万元，7月19日支付50万元，7月26日支付300万元，8月1日支付200万元，8月21日支付50万元，8月27日支付100万元，9月14日支付100万元，9月24日支付100万元，10月9日支付50万元，11月12日支付100万元，11月28日支付100万元，合计1960万元。2013年度，汇中公司分别于1月21日缴纳劳保统筹款1，164，306元抵三利公司工程款，于4月23日支付50万元，5月14日支付60万元，5月30日支付10万，6月9日支付30万元，7月11日支付50万元，7月29日支付16万元，8月1日支付10万元，8月9日支付30万元，8月26日支付40万元，9月10日支付30万元，9月16日支付20万元，10月9日支付20万元，以房抵工程款558，752元，10月10日支付65，960元，10月12日支付5.4万元，10月29日支付40万元，11月12日支付25万元，11月21日支付45万元，12月3日支付1万元，12月9日支付10万元，12月10日支付5万元，12月24日支付60万元，12月以房抵工程款861，349.5元，合计8，224，367.5元。2014年度，汇中公司分别于1月13日向三利公司支付工程款50万元，1月16日支付60万元，1月22日支付15万元，12月18日支付20万元，合计145万元。2016年6月30日汇中公司向三利公司支付工程11万元。上述支付款项合计45，384，367.5元。另查明，2013年6月3日，奎屯市城乡规划管理局向兵团旅客中心站、汇中公司出具《关于对兵团旅客中心、汇中公司高层综合楼建筑效果图的批复》，该批复载明“你单位报送的启明里小区高层综合楼建筑效果图收悉。根据奎屯市城市规划管理服务中心技术审查意见，经研究认为该高层综合楼外立面色彩、外饰材质、夜景亮化设计符合城市设计及街景规划要求，同意按照该建筑效果图实施。建筑立面具体的色彩及外墙表皮样式以我局审定的材料样板为准”。再查明，汇中公司于2014年5月支付案涉工程下水管修缮和维修费用3384元，于2014年5月支付案涉工程室外地坪修缮和维修费用2260元，于2014年6月支付案涉工程室外地坪修缮和维修费用2061元，于2014年9月支付案涉工程管道及人防工程修缮和维修费用24，288元，于2014年12月支付案涉工程暖气修缮和维修费用7800元，2015年1月支付案涉工程水管修缮和维修费用1200元，2015年8月支付案涉工程水管修缮和维修费用5407元。上述合计46，400元。还查明，2009年12月12日，甲方兵团奎屯旅客运输公司（后更名为天达公司）与乙方汇中公司就位于乌鲁木齐中路兵团客运综合楼建设项目签订了一份《协议书》，并经新疆维吾尔自治区奎屯天元公证处公证，该协议主要内容有：高层部分的建安投资由乙方自主全额投资，多层部分建安投资由甲方自主投资300万元，差额部分由乙方全部承担，并作为乙方支付给甲方的拆迁补偿费用……乙方作为项目投资方有依法取得所投资房产权及自主经营的权利，但以不妨碍甲方客运经营为前提；乙方负责项目前期规划设计、竣工决算及项目招投标工作；乙方负责项目建设期日常工程管理工作。一审法院认为，本案争议焦点为：一、案涉工程合同的相对方问题；二、案涉工程的造价如何确认及延期交工的违约责任问题。关于争议焦点一。本案中，三利公司就案涉工程合同的签订、协商、索款、验收、结算等行为均是与汇中公司之间发生，且自称直至诉讼前并不知道天达公司与案涉工程之间的关系，其公司持有的《建设工程施工合同》也未加盖天达公司的公章。另一方面，汇中公司与天达公司之间的协议已明确约定由汇中公司负责项目前期规划设计、竣工决算、项目招投标工作以及项目建设期日常工程管理工作，亦可以印证案涉工程是由汇中公司负责与施工单位协商。最后，汇中公司自述其持有的加盖有天达公司印章的合同系后期补盖，结合天达公司陈述加盖其公司印章是为了申报建设资金所需，综上，应认定案涉工程的合同双方应为三利公司与汇中公司。关于争议焦点二。案涉工程的造价应以本次诉讼确认的造价为准。本案中，三利公司与汇中公司于2011年4月10日签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。三利公司除施工案涉合同范围内工程外，还施工了综合楼外网工程及室外地坪工程，并于2013年12月11日竣工验收合格，双方虽然于2016年4月25日通过华域公司审定案涉工程造价，明确上述三个项目的工程造价，但该造价定案书明确注明“该造价不包含因施工单位延误工期致使建设单位遭受经济损失所赔偿的费用，此项费用由双方另行协商”，故在双方就延误工期所致损失未达成一致情况下，案涉工程最终造价应在明确延误工期损失之后予以认定。关于延误工期损失的认定问题。确认延误工期损失，应首先明确导致延误工期的原因即违约责任问题。首先，双方签订合同专用条款第24条及第26条约定“合同签订后五日内向承包人支付25％的工程备料款”“合同签订后五日内支付备料款为总价的25％”，案涉合同签订时间为2011年4月10日，依据该条款约定，汇中公司应于2011年4月15日前向三利公司支付25％的工程备料款，但汇中公司提交的支付明细显示直至2011年6月21日其才支付第一笔数额为100万元的工程款，相较于案涉4000多万元的工程，汇中公司在支付工程款中明显存在违约情形，结合专用条款第13条之约定，“由于发包人原因造成工期延误，工期相应顺延”，本案工期应当顺延；其次，在合同通用条款第13条中约定了工期应当顺延的其他情形包含“（4）设计变更和工程量增加；（7）专用条款中约定”。本案中，确实存在设计变更（综合楼外立面色彩、外饰材质、夜景亮化设计变更）和工程量（综合楼外网工程＋综合楼室外地坪工程）增加的情形，而设计变更和工程量增加的原因在于汇中公司，故案涉工程存在工期应顺延的情形。最后，合同专用条款第32条约定“工程竣工验收后，在十日内向发包人提供完整竣工图一份，竣工资料两份”，案涉工程于2013年12月11日竣工验收，三利公司未于2013年12月21日前向汇中公司提供完整竣工图及竣工资料，故三利公司亦存在违约情形。综上，对汇中公司主张延误工期违约金及向购房户支付逾期交房违约金、房屋租金损失、房价下跌损失的主张，不予支持。对于汇中公司关于房屋维修损失的主张，符合合同约定，有相应证据证实的部分予以支持，超出部分不予支持。综上，对于三利公司主张的工程款3，500，328.6元（48，884，696.1元-45，384，367.5元）具有事实依据，予以支持。因案涉工程于2016年4月25日的造价审核中包含未确定部分，故不能作为双方最终结算金额，最终结算价款系通过诉讼方式确认，故对三利公司主张以3，500，328.6元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的一年期同期贷款市场报价利率计算自判决生效之日至实际付清之日的利息，予以支持，超出部分不予支持。对汇中公司要求三利公司交付完整竣工图一份、竣工资料两份的主张，予以支持。对于汇中公司要求将奎屯市乌鲁木齐东路兵团客运站综合楼防空地下室进行交付的主张，由于案涉工程早已交付汇中公司投入使用，该主张并不明确，本案不作处理。据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第七百八十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十五条之规定，判决：一、奎屯汇中房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内向新疆三利建筑有限责任公司支付工程款3，500，328.6元，并支付已欠付工程款3，500，328.6元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的一年期同期贷款市场报价利率计算自判决生效之日至实际付清之日的利息；二、新疆三利建筑有限责任公司于判决生效之日起十五日内向奎屯汇中房地产开发有限公司支付维修费46，400元；三、新疆三利建筑有限责任公司于判决生效之日起十五日内向奎屯汇中房地产开发有限公司交付案涉工程竣工图一份、竣工资料两份；四、驳回新疆三利建筑有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回奎屯汇中房地产开发有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费49，346元，由新疆三利建筑有限责任公司负担14，544元，奎屯汇中房地产开发有限公司负担34，802元。反诉案件受理费34，155元，由新疆三利建筑有限责任公司负担480元，奎屯汇中房地产开发有限公司负担33，675元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

汇中公司提交以下证据：1.2012年8月25日、2012年9月25日、2012年10月25日、2013年4月8日、2013年5月6日、2013年6月6日、2013年7月6日、2013年8月6日工地例会会议纪要8份共16页，证据来自于监理公司（原件），拟证明其按合同约定支付工程款，并要求三利公司追赶工程进度确保工程质量，三利公司从未在三方会议上要求因迟延支付工程款而顺延工期。2013年4月8日例会中要求2013年5月31日裙楼基本达到竣工状态、高层主楼基本达到竣工状态，2013年8月6日例会上要求三利公司9月份裙楼基本完工，说明三利公司已延误工期。2013年4月8日会议纪要中，建设方签字一栏有天达公司代理人高建勇，可以证实天达公司以发包方的身份参与了涉案工程的管理。

三利公司质证认为：汇中公司提交的证据不属于新证据，故其对上述证据不发表质证意见。

天达公司质证认为：真实性认可，其参加了2013年4月8日的会议，主要是强调安全生产问题。

2.2010年4月14日《国有建设用地使用权出让合同》一份17页（原件），拟证明其与天达公司共同出售涉案土地。

三利公司质证认为：汇中公司提交的证据不属于新证据，故其对上述证据不发表质证意见。

天达公司质证认为：真实性认可，但是区分了界桩号。

本院认证：汇中公司提供的两组证据，三利公司对其不发表质证意见，视为其放弃质证的权利，天达公司对上述证据真实性不持异议，因上述证据均为原件，故上述证据真实性本院予以确认。

本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。本院另查明，天达公司作为建设方参加了2013年4月8日的工地例会会议，并在该会议上强调安全生产。天达公司对诉争工程造价为48，884，696.1元、已付款为45，384，367.5元不持异议，本院予以确认。天达公司自认，其于2014年年初将属于其所有的防空地下室投入使用。

汇中公司自认，2014年其自行维修了防空地下室管网。2015年7月防空地下室改造花费3万多元，系因当时计划对外招商，商户提出初步改造方案，其按照商户要求做了简单的改造工作，后来工程未通过人防质监站验收，2015年7月之后未再继续改造，2015年7月的改造也恢复了原状。

2012年9月24日工作联系单载明“由我公司承建的兵团中心客运站、汇中房地产综合楼工程现已施工至外墙保温工作。根据你我双方的市场考察，经与你单位协商，外墙保温板主材由你单位提供，氟碳一体板辅材及人工费为120元／平方米，外墙保温辅材、人工、质感漆材料、施工用脚手架共计170元／平方米，税金、企业管理费、施工配合费50元／平方米，此单价不包括外墙抹灰费用，外墙抹灰另计”。

本院认为，本案《建设工程施工合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同。本案争议焦点为：一、责任主体问题；二、剩余工程款3，500，328.6元的支付条件是否成就及奎屯市乌鲁木齐东路兵团客运站综合楼防空地下室交付问题；三、延期竣工问题；四、维保费问题；五、利息问题。

关于争议焦点一。经本院释明，三利公司明确表示，若汇中公司与天达公司系本案诉争债权的连带债务人，其不予免除天达公司应承担的份额，但因与其签订《建设工程施工合同》的系汇中公司，故其主张由汇中公司向其支付本案诉争的所有债务。根据《中华人民共和国民法典》第一百七十八条“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”、第五百一十八条“债权人为二人以上，部分或者全部债权人均可以请求债务人履行债务的，为连带债权；债务人为二人以上，债权人可以请求部分或者全部债务人履行全部债务的，为连带债务”、第五百二十条第二款“部分连带债务人的债务被债权人免除的，在该连带债务人应当承担的份额范围内，其他债务人对债权人的债务消灭”之规定，三利公司明确要求由汇中公司承担本案责任并无不当，一审根据当事人请求列明天达公司诉讼地位亦无不当。汇中公司承担责任后，若认为依据其与天达公司的约定，双方形成合伙关系，其承担责任超出自己份额的，可向天达公司追偿。故汇中公司上诉主张一审判决认定诉讼主体错误不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点二。本院认为，第一，奎屯市乌鲁木齐东路兵团客运站综合楼防空地下室系双方签订的《建设工程施工合同》范围内的施工项目，涉案工程于2013年12月11日竣工验收合格，该竣工验收报告包含防空地下室工程，竣工验收报告可以证实三利公司已将整体工程包含防空地下室移交汇中公司。二审庭审中，天达公司自认其在2014年年初就已实际使用属于其的防空地下室，汇中公司亦自认其2015年7月招商，并按照商户要求对防空地下室进行了改造。结合2016年4月25日华域公司就案涉综合楼工程审定造价并出具《建设工程造价咨询审核定案书》，双方对三利公司施工的工程造价进行审定的行为，亦可以佐证防空地下室已经交付的事实。故汇中公司主张三利公司向其交付防空地下室的请求，无事实依据，本院不予支持。第二，即便防空地下室工程在通过五方竣工验收之后，还需相关人防部门的验收，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，天达公司及汇中公司在防空地下室还未通过人防部门验收情况下，实际将该防空地下室投入使用的行为，视为其对防空地下室工程质量认可，故汇中公司提出扣减防空地下室工程款的主张不能成立，本院不予支持。第三，双方约定质保金为合同价款的3％，质保期满后14天内将剩余保修金及利息返还，从2013年12月11日竣工验收合格之日起算质保期，若按双方约定的屋面防水工程五年质保期计算，2018年12月11日质保金也应予以返还，故汇中公司主张扣留质保金的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，三利公司主张工程款的条件已经成就，汇中公司对一审认定的工程造价、已付款及欠付款数额均无异议，故一审判决其支付三利公司3，500，328.6元工程款并无不当。

关于争议焦点三。《建设工程施工合同》约定开工日期为2011年4月10日，竣工日期为2012年12月31日，合同工期为510天。现汇中公司主张因三利公司管理不当、组织不力导致实际竣工日期为2013年12月11日，比双方约定的竣工日期迟延345天，故三利公司应承担逾期竣工违约金及各项损失。本院认为，第一，汇中公司发出的招标文件系要约邀请，三利公司发出的投标书系要约，三利公司要约中承诺向汇中公司支付200万元履约保证金，但双方形成的《建设工程施工合同》对履约保证金一事未进行约定，系三利公司发出的有关履约保证金的要约未得到汇中公司承诺，视为双方未对履约保证金问题达成合意。退一步讲，即便双方对履约保证金达成合意，履约保证金的性质并非工程价款，该约定未实质性变更双方关于工程价款计价及进度款支付的相关约定，故《建设工程施工合同》中有关工程价款及进度款支付的约定系有效约定。第二，2013年6月3日，奎屯市城乡规划管理局向兵团旅客中心站、汇中公司出具《关于对兵团旅客中心、汇中公司高层综合楼建筑效果图的批复》，该批复确定诉争工程建筑立面具体色彩及外墙表皮样式，建筑立面及外墙表皮均为三利公司施工范围。此时行政机关确定诉争工程色彩及样式必然影响竣工验收，诉争工程工期从此时开始应相应顺延。第三，《建设工程施工合同》约定合同签订后五日内支付备料款为总价的25％，即汇中公司应于2011年4月15日前向三利公司支付1，017.75万元（4071万元×25％）工程备料款，根据查明事实汇中公司至2011年10月18日才支付至该约定数额，故工期亦应相应顺延。设计变更、经济签证及合同外综合楼外网工程及综合楼室外地坪施工项目均会导致延误工期，基于此工期亦应作出相应调整。最后，诉争工程主体结构验收时间为2012年10月，结合2012年9月24日的工作联系单可以证实，2012年10月三利公司已施工至外墙保温工程，而诉争工程中的消防工程及外墙保温工程均由汇中公司发包案外人施工，汇中公司未提供证据证实以上两项甩项工程完工交付时间，该两项工程交付时间亦影响整体竣工验收，在汇中公司未举证证实以上事实情况下，其应承担举证不能的责任。综上，本院认定工期延误系由汇中公司延期付款、设计变更、增加工程量及甩项工程造成，故其主张由三利公司承担逾期竣工违约金及赔偿损失的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点四。汇中公司主张其维修涉案工程，产生维修费84，870元，其中一笔系2015年7月支付的人防改造款36，600元，但其未提供证据证实其向案外人支付了该费用，且二审中其自认该款系根据对外招商的商户要求对人防地下室进行改造所产生的费用，并非维修费，故一审判决不予支持正确，本院予以确认。另外两笔2016年6月水管破裂维修费1270元及2016年7月自来水维修费600元，均在质保期之后产生，故一审不予支持正确，本院予以确认。

关于争议焦点五。一审判决三利公司于判决生效之日起十五日内向汇中公司交付案涉工程竣工图一份、竣工资料两份，双方对此均未提出上诉，视为认可。前述已论证本案《建设工程施工合同》系有效合同，根据《建设工程施工合同》专用条款第35.1条“本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任按通用条款内容执行”；通用条款第33.3条“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”之约定，本案欠付款利息起算时间应为三利公司向汇中公司交付上述工程竣工图、竣工资料之后，若汇中公司28日内未支付三利公司尚欠的工程款，从第29天起开始计算利息，故一审判决利息起算时间为判决生效之日不当，本院予以纠正。

综上所述，新疆三利建筑有限责任公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；奎屯汇中房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百七十八条、第五百一十八条、第五百二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，判决如下：

一、维持新疆维吾尔自治区奎屯市人民法院（2021）新4003民初1268号民事判决第二项、第三项；

二、变更新疆维吾尔自治区奎屯市人民法院（2021）新4003民初1268号民事判决第一项为“奎屯汇中房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内向新疆三利建筑有限责任公司支付工程款3，500，328.6元；若新疆三利建筑有限责任公司履行完新疆维吾尔自治区奎屯市人民法院（2021）新4003民初1268号民事判决第三项义务之后28日内奎屯汇中房地产开发有限公司未付清上述款项，应以尚欠款项为基数按全国银行间同业拆借中心公布的一年期同期贷款市场报价利率计算自新疆三利建筑有限责任公司履行完新疆维吾尔自治区奎屯市人民法院（2021）新4003民初1268号民事判决第三项义务之后第29日起至实际付清之日止的利息”；

三、驳回新疆三利建筑有限责任公司的其他一审诉讼请求；

四、驳回奎屯汇中房地产开发有限公司的其他一审反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费49，346元，反诉案件受理费34，155元，二审案件受理费112，498元，合计195，999元，由新疆三利建筑有限责任公司负担36，560元，奎屯汇中房地产开发有限公司负担159，439元。

本判决为终审判决。

审判长　李　　　　　　辉

审判员　张　　 明　　 浩

审判员　王　　 帷　　 嘉

二〇二二年六月二十日

书记员　妮尕尔阿依吐尔逊