奎屯汇中房地产开发有限公司、新疆三利建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）新民申602号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：奎屯汇中房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区奎屯市乌鲁木齐东路15-22号（乌鲁木齐路以北，团结东街以东）。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，新疆元正盛业律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：新疆三利建筑有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区奎屯市天北新区行知园-天北大道33幢3号（商铺1楼）。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，新疆西部朝阳律师事务所律师。 原审第三人：奎屯天达旅客运输有限公司，住所地新疆维吾尔自治区奎屯市3-D区乌鲁木齐东路13-3号。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司工作人员。 再审申请人奎屯汇中房地产开发有限公司（以下简称汇中公司）因与被申请人新疆三利建筑有限责任公司（以下简称三利公司）及原审第三人奎屯天达旅客运输有限公司（以下简称天达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2022）新40民终829号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 汇中公司申请再审称，一、天达公司应为本案共同被告而非第三人，原审判决将天达公司列为第三人，属于诉讼主体错误。（一）本案中，汇中公司与天达公司共同将案涉工程发包给三利公司，在案证据足以证明汇中公司与天达公司成立合伙关系，但对于债权、债务份额双方并未约定。（二）二审判决以天达公司使用防空地下室的行为认定汇中公司不应扣减防空地下室工程款，但却不认定天达公司共同被告的诉讼主体地位显然自我矛盾。（三）二审法院根据《中华人民共和国民法典》第一百七十八条“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定。”第五百一十八条“债权人为二人以上部分或者全部债权人均可以请求债务人履行债务的，为连带债权；债务人为二人以上，债权人可以请求部分或者全部债务人履行全部债务的，为连带债务。连带债权或者连带债务，由法律规定或者当事人约定。”第五百二十条第二款“部分连带债务人的债务被债权人免除的，在该连带债务人应当承担的份额范围内，其他债务人对债权人的债务消灭”之规定，对一审法院将天达公司列为第三人的做法予以确认，但结合上述法律规定，可以明确二审法院实际已经将天达公司确认为本案的共同债务人，故即使三利公司不要求天达公司承担责任，法院也应依职权追加天达公司为共同被告。（四）在汇中公司和天达公司的对外关系中，三利公司免除掉天达公司的债务份额，则天达公司对应的50％的份额消灭，汇中公司只需承担三利公司主张的50％的连带债务责任。故原审法院判令汇中公司承担全部债务显系错误。（五）在二审开庭时法庭要求天达公司在2022年5月23日前提交向三利公司支付3，000，000元工程款的证据及相应发票以证实汇中公司与天达公司的关系进而确定天达公司在该案的诉讼地位，但天达公司是否提交上述证据二审判决未载明。如果天达公司提交了二审法院却不让汇中公司质证，显然程序违法。二、原审法院关于案涉防空地下室工程的交付及剩余工程款3，500，328.6元的支付条件是否成就的认定和判决显属错误。（一）汇中公司、三利公司均认可案涉防空地下室工程没有竣工验收，二审判决认定案涉防空地下室工程竣工验收并移交给了汇中公司毫无依据。（二）案涉工程于2013年12月11日竣工验收合格不能证明三利公司已将整体工程包含防空地下室移交给汇中公司；案涉《建设工程造价咨询审核定案书》更不能佐证案涉防空地下室已经交付的事实。（三）天达公司于2014年初使用涉案防空地下室、汇中公司2015年7月为招商对防空地下室进行了改造的行为不能免除三利公司应当将符合人防竣工验收条件的人防地下室交付给汇中公司及天达公司的义务。根据《建设工程施工合同》约定，三利公司向汇中公司、天达公司移交符合人防竣工验收条件的人防地下室是三利公司的义务。人防部门因案涉防空地下室存在质量问题提出整改措施，这些问题属于三利公司的责任，且人防工程质量监督检查记录均有三利公司的工作人员***等签字确认。二审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，认定防空地下室已交付属法律适用错误。首先，该规定并没有确定使用了就视为竣工验收；其次，如果未经竣工验收发包人就使用仅对使用部分不能主张权利，但地基基础工程和主体结构质量除外。三、原审法院错误认定并判决案涉工程延期竣工交付的原因和责任。（一）《建设工程施工合同》专用条款第24条及第26条因违反法律和司法解释的规定而无效。二审判决错误认定“汇中公司发出的招标文件系要约邀请，三利公司发出的投标书系要约，三利公司要约中承诺向汇中公司支付200万元履约保证金”。三利公司和汇中公司实际没有按照《建设工程施工合同》专用条款第24条来履行，客观上也无法履行。二审判决错误认定2011年10月18日汇中公司、天达公司才支付到1，017.75万元工程款，故工期亦应相应顺延。三利公司从未以汇中公司未支付工程备料款为由申请延期。（二）奎屯市城乡规划管理局2013年6月3日出具的《关于对兵团旅客中心、申请人汇中公司高层综合楼建筑效果图的批复》不是三利公司工期顺延的正当理由，该批复为规划部门验收的依据。该批复之所以在2013年6月3日出具，责任完全在三利公司。事实上，外墙装修设计变更大大减少了三利公司的施工难度。该设计变更时间为2012年3月27日，此设计变更对施工进度无任何影响。2012年9月24日经三利公司同意，汇中公司委托第三方进行外墙保温施工，三利公司收取施工配合费50元／平方米，由于三利公司主体结构竣工验收时间为2012年10月8日，远超建设施工合同约定的2012年6月15日，主体结构延误长达120天左右，因10月在新疆已至冬季无法进行室外施工，故于2013年5月才开始给排水、电气、外墙保温等附属设施工程的施工，显然是因三利公司造成工期延误。由于主体结构未按期完工，造成总工期的延误达340多天，这是整个工程延误的根本原因。（三）二审判决认定汇中公司将消防工程、外墙保温工程发包给案外人施工，该两项工程交付时间亦影响整体竣工验收，在汇中公司未提供证据证实该两项工程的交付时间的情况下应承担举证不能的责任，该认定显属错误。首先，由于三利公司无消防施工资质，经三利公司同意由汇中公司将消防工程发包给案外人；经三利公司同意，汇中公司委托第三方进行外墙保温施工，三利公司收取施工配合费50元／平方米。其次，该两项工程必然要在主体竣工并经分部分项验收合格之后才能施工，所以主体逾期交付才是导致工程逾期竣工的原因，上述两项工程自开始施工时已处于逾期状态。（四）如果二审判决认为与工期延误有关系，应当责令三利公司提供该两项工程完工交付时间的证据以及由于汇中公司将该两项工程发包给案外人导致工期延期的证据。（五）三利公司在施工过程中从未因为工程备料款、汇中公司将消防工程及外墙保温工程发包给案外人施工、设计变更等原因主张工期顺延。根据汇中公司提交的监理公司说明、监理月报、工地例会、监理日志、施工日志等施工资料来看，三利公司从未以汇中公司没有支付工程备料款为由主张延期施工，而且监理公司的证据充分证明了汇中公司按时支付了工程款。2011年4月20日《第一次工地例会会议纪要》以及之后的《工地例会会议纪要》中，三利公司均没有提出因前述原因而要求顺延工期的申请。《建设工程施工合同》规定如果三利公司要顺延工期必须履行的程序和手续，但三利公司均未履行，故工期不应顺延。四、三利公司主体工程逾期交付，涉案防空地下室至今未竣工验收交付，已经严重违约并造成汇中公司巨大经济损失，三利公司应当承担违约责任。综上，请求依法再审本案。 本院经审查认为，根据汇中公司的再审申请，本案的审查重点为：一、本案是否存在诉讼主体错误等程序问题；二、原判决对案涉防空地下室交付的认定是否正确；三、三利公司是否延期竣工并应承担违约责任。 一、关于本案原审程序问题。首先，三利公司在原审中提交的案涉《建设工程施工合同》仅在首部写有天达公司变更前的名称新疆生产建设兵团奎屯旅客运输公司，并无天达公司签字**，合同内容亦不足以体现天达公司系合同当事人，故依据三利公司提供的该份合同，尚难以认定三利公司与天达公司成立合同关系，在此情况下，将天达公司列为共同被告缺乏合同依据。其次，虽然三利公司表示若汇中公司与天达公司系本案诉争债权的连带债务人，则不予免除天达公司应承担的份额，但三利公司在本案诉讼中并未向天达公司主张付款责任，三利公司有权处分自己的权利。最后，汇中公司主张将天达公司列为共同被告的理由是汇中公司认为在案证据和当事人陈述能够证明汇中公司与天达公司就案涉工程成立合伙关系。对此本院认为，即使汇中公司与天达公司就案涉工程成立合伙关系，亦是汇中公司与天达公司的内部关系，在没有充分证据证实天达公司是施工合同当事人的情况下，原审法院为查明事实，将天达公司列为第三人，并无不当。 汇中公司还主张二审法院要求天达公司在2022年5月23日提交天达公司向三利公司支付3，000，000元工程款的证据及相应发票以证实汇中公司与天达公司的关系并确定天达公司在本案的诉讼地位，但二审法院并未组织当事人对上述证据进行质证。对此本院认为，第一，在二审法院2022年5月20日的调查笔录中，二审法院仅要求天达公司就其直接向三利公司支付3，000，000元款项的问题于2022年5月23日作出书面答复，故汇中公司该项主张与庭审实际情况不符。第二，在二审法院2022年6月2日的调查笔录中，天达公司述称天达公司共分3笔向三利公司支付3，000，000元款项，且天达公司与汇中公司是合作开发关系，基于双方协议约定，其仅承担3，000，000元费用。对此本院认为，天达公司与汇中公司于2009年12月12日签订《协议书》，该《协议书》经新疆维吾尔自治区奎屯天元公证处公证，约定的内容包括：高层部分的投资由汇中公司自主全额投资，多层部分建安投资由天达公司自主投资300万元，差额部分由汇中公司全部承担，并作为汇中公司支付给天达公司的拆迁补偿费用。故天达公司所陈述内容与案涉协议书可以互相印证，应予采信。由此可以认定天达公司向三利公司支付3，000，000元款项，系基于天达公司与汇中公司的合作关系，并非基于天达公司与三利公司存在直接合同关系。综上，汇中公司该项主张与事实不符，亦不足以证明天达公司与三利公司成立直接合同关系。本院对汇中公司关于二审法院存在程序违法的再审申请理由不予支持。 二、关于对案涉防空地下室交付的认定问题。第一，因三利公司在一审中明确认可人防工程未竣工验收，在二审中亦主张人防工程系在未验收的情况下汇中公司即投入使用。故原判决依据2013年12月11日竣工验收报告中包括防空地下室工程认定三利公司已将防空地下室移交汇中公司不当，本院予以纠正。第二，因天达公司在二审中认可其于2014年初将属于其的防空地下室投入使用，汇中公司亦认可2015年其因招商需要对人防工程实施改造工作。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，在建设工程未经过竣工验收或者验收未通过的情况下，汇中公司使用案涉防空地下室，即可视为其对建筑工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任。因为汇中公司使用未经验收的工程，其应当预见工程质量可能会存在质量问题，故即使人防部门因案涉防空地下室存在质量问题提出整改措施，亦不足证明三利公司未向汇中公司交付案涉防空地下室，而且使用不合格的建筑工程就更直接说明汇中公司对不合格工程予以认可。随着汇中公司对案涉防空地下室的提前使用，其工程质量责任风险也由三利公司随之转移给汇中公司，且工程交付的时间，亦可认定为汇中公司提前使用的时间。由此，即使案涉人防工程未经竣工验收，亦可依据天达公司和汇中公司上述自认的事实认定三利公司已将案涉防空地下室交付给汇中公司。第三，依据新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司于2016年4月25日出具的《建设工程造价咨询审核定案书》，案涉工程总造价为48，884，696.1元，包括案涉防空地下室部分工程造价，汇中公司与三利公司对上述案涉工程总造价为48，884，696.1元均无异议。从时间先后顺序上分析，汇中公司自认其于2015年对案涉防空地下室进行改造，而包括案涉防空地下室造价的《建设工程造价咨询审核定案书》于2016年出具，亦可佐证三利公司已向汇中公司交付案涉防空地下室。由此，原判决结合汇中公司支付工程款情况，认定三利公司已向汇中公司交付包括防空地下室的案涉工程，且汇中公司应向三利公司支付工程款3，500，328.6元，具有事实和法律依据，并无不当。 三、关于三利公司是否延期竣工并承担违约责任的问题。首先，案涉《建设工程施工合同》专用条款第24条关于工程预付款的约定内容为：“发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：合同签订后五日内向承包人支付25％的工程备料款。扣回工程款的时间、比例：当工程完成全部施工工程的60％时，逐月从进度款中按比例扣回。”第26条关于工程款（进度款）支付的约定内容为：“合同签订后五日内支付备料款为总价的25％，以后按进度支付进度款于次月的5日前支付，当工程款支付到总价的90％时，暂停支付，工程竣工验收合格后，留3％的质量保证金款，保修期满退回质量保证金。”汇中公司主张《建设工程施工合同》专用条款第24条及第26条因违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条关于“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”之规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2020）25号）第二条关于“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”之规定而无效。对此本院认为，第一，《建设工程施工合同》明确约定“投标书及其附件”系合同文件，虽然《建设工程施工合同》并未对履约担保予以约定，但依据三利公司于2011年3月28日出具的投标函，***公司中标，则三利公司将提供合同总价5％的履约担保，故，三利公司向汇中公司提供履约担保亦是三利公司的合同义务。而《建设工程施工合同》中汇中公司向三利公司支付预付款及工程款（进度款）的约定则是汇中公司应负担的义务，与上述投标函中三利公司应承担的合同义务并不相同；从金额上分析，三利公司应提供的履约担保占合同总价的5％，而汇中公司在合同签订后五日内应支付的工程备料款占合同总价的25％，双方应负担的义务的轻重亦有较大的差别。故，《建设工程施工合同》第24条及第26条并未实质变更投标函中载明的三利公司应履行的合同义务。由此，难以认定《建设工程施工合同》第24条及第26条因违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2020）25号）第二条之规定而无效。第二，《建设工程施工合同》通用条款第13条关于工期延误的约定内容为：“13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；……（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。……”《建设工程施工合同》专用条款第13条约定：“13.1双方约定工期顺延的其他情况：由于发包人原因造成工期延误，工期相应顺延，由于承包人原因造成工期延误，工期不顺延，工期提前或延误按0.5‰／天奖罚。”对此本院认为，上述《建设工程施工合同》专用条款关于工期延误的约定并未包括“经工程师确认，工期相应顺延”的内容，按照《建设工程施工合同》约定的合同文件解释顺序，本合同专用条款优先于通用条款。且本合同通用条款中约定的“经工程师确认，工期相应顺延”仅是在施工过程中，双方关于工期顺延的程序性设计，并不足以以此认定若无工程师确认，则工程延期的原因并非作为发包人的汇中公司造成以及不应顺延延误工期。《建设工程施工合同》通用条款第35条关于违约责任的约定载明，若汇中公司未依约支付工程预付款及工程款，则汇中公司应赔偿三利公司的经济损失并顺延延误工期，亦未约定若无工程师确认，则汇中公司不承担违约责任及不应顺延延误工期。综上，本院对于汇中公司关于三利公司并未申请工期顺延即应认定案涉工程延期竣工系因三利公司造成的主张不予支持。第三，汇中公司主张双方实际并未履行《建设工程施工合同》专用条款第24条。对此本院认为，汇中公司在双方签订合同五日内未向三利公司支付合同总价25％的备料款，汇中公司并未提供证据证明双方已就备料款达成补充协议，汇中公司以其单方未履行合同义务主张《建设工程施工合同》专用条款第24条在客观上无法履行与双方约定不符。本院认为，发包方向承包方支付备料款，能够确保工程顺利推进，对于承包人按照约定工期施工具有十分重要的意义，故发包人未依约支付备料款，必然对合同约定的竣工日期产生影响。本案中，汇中公司直至2011年6月21日才向三利公司支付工程款1，000，000元，直至2011年10月才支付至双方约定的备料款金额，故原判决认定因汇中公司未依约支付备料款造成案涉工程延期竣工具有事实依据，且因汇中公司支付备料款的义务在先，本院对汇中公司关于案涉工程未如期竣工系因三利公司施工的主体工程未如期完工的主张不予支持。其次，汇中公司与三利公司均认可案涉工程存在设计变更、增加工程量及甩项工程，必然会对三利公司的施工计划及整体工程的竣工日期造成影响，即使在政府对设计变更审批前汇中公司已告知三利公司以及三利公司同意汇中公司对部分施工内容进行分包，因双方并未进一步约定由三利公司对分包部分的施工进行统一管理，难以以此认定案涉工程未延期竣工系因三利公司造成。最后，汇中公司在原审中提供监理日志、施工日志、工地例会会议纪要等，以证明三利公司因施工管理不到位，材料不能及时进场，劳动力严重，从而造成工期滞后。三利公司发表质证意见称，汇中公司提供的工地例会会议纪要可以证明外墙保温、消防电梯等并非由三利公司施工，故三利公司无法对这些项目进行管理控制。本院认为，结合汇中公司亦认可其将外墙保温及消防等工程分包给案外人的事实，汇中公司提供的上述证据不足以证明案涉工程延期竣工系由三利公司造成。综上，原判决对汇中公司关于由三利公司支付违约金及赔偿损失的反诉请求未予支持，并无不当。 汇中公司再审审查期间提供：1．汇中公司、天达公司2010年9月28日共同与案涉工程设计单位新疆北疆建筑规划设计研究院签订的《建设工程设计合同》，拟证明案涉工程系由汇中公司、天达公司联合开发，案涉工程的发包人并非汇中公司一家；2．新疆维吾尔自治区奎屯市建设局2011年5月10日出具的《建设工程施工许可证》，拟证明天达公司亦是案涉工程建设单位，且三利公司自案涉工程开工阶段即明知该事实。天达公司对证据1的真实性认可，对关联性不认可；对证据2真实性认可，对证明目的不认可，认为该施工许可证只能证实案涉工程可以合法开工。三利公司对证据1、证据2发表质证意见称，汇中公司提供的证据并不符合新证据规则，对其证明目的不认可。本院经审查认为，上述证据不足以证明天达公司与三利公司成立直接合同关系，且即使汇中公司与天达公司成立合伙关系，承前所述，原判决将天达公司列为第三人并无不当。故上述证据不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一项规定的足以推翻原判决的新证据，本院不予采信。 综上，汇中公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款的规定，裁定如下： 驳回奎屯汇中房地产开发有限公司的再审申请。 审 判 长　李　　　　　李 审 判 员　热依拉·买买提 审 判 员　葛　　瀚　　文 二〇二三年五月六日 法官助理　李　　经　　峰 书 记 员　王　　　　　鑫