新疆巴电建设安装有限责任公司与新疆新力达供用电工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）新民终349号

上诉人（原审被告）：新疆巴电建设安装有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区库尔勒市天山辖区天山东路39号院。

法定代表人：巨卫星，该公司董事长。

委托诉讼代理人：海峰，系该公司工程结算员。

委托诉讼代理人：ＸＸ，北京德和衡（乌鲁木齐）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：新疆新力达供用电工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉市北京南路40号西隆广场。

法定代表人：闻峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈克峰，新疆四至律师事务所律师。

上诉人新疆巴电建设安装有限责任公司（以下简称巴电公司）与被上诉人新疆新力达供用电工程有限责任公司（以下简称新力达公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院作出（2014）巴民二初字第20号民事判决。巴电公司不服该判决，向本院提起上诉，本院作出（2017）新民终326号民事裁定书，裁定撤销（2014）巴民二初字第20民事判决，将本案发回重审。该院经审理，作出（2018）新28民初27号民事判决，巴电公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月23日公开开庭进行审理。上诉人巴电公司委托诉讼代理人海峰、ＸＸ，被上诉人新力达公司法定代表人闻峰及委托诉讼代理人陈克峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人巴电公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，改判巴电公司不承担1,971,188.54元工程款、利息663,058.55元、鉴定费78,000元的给付责任；2.本案一、二审诉讼费用由新力达公司承担。事实与理由：（一）巴电公司是全资国有公司，建设工程的施工、账目往来的结算均有严格的财务管理。案涉工程的发包方国网新疆巴州供电公司也系全资国有公司，其委托专业的工程造价评审机构进行工程造价审计，作出的工程结算是得到国家审计部门认可的，一审法院再次进行委托鉴定，不合理也不合法，且损害了国家利益。经第三方审计，涉案工程结算价为3,278,388元，是国家审计部门认可的合理价格，按合同约定巴电公司已超付了工程款。一审判决由巴电公司再向新力达公司支付工程款及利息错误。（二）本案双方当事人对涉案工程的工程量均无异议，但对于工程施工方法、取费标准存在异议。对于一审法院委托鉴定的102号司法鉴定意见书，巴电公司认为存在下列错误：1.鉴定机构未将涉案工程全部勘验完毕，也没有调取设计图纸，以全沙漠地形系数计算工程造价没有事实依据。2.双方所签合同第三条第2款中约定：“造价中的编制年价差（人工、机械费用调整），按合同约定不予调整。”而102号司法鉴定意见书采用《关于调整电力建设工程人工工日单价标准的通知》（定额{2011}29号），对人工费进行调整违背了双方当事人之间的合同约定。该部分费用859,592.25元不应支持。3.新力达公司不具备光缆接续测量的资质，该项工程不是由新力达公司施工完成，此部分费用74,153元不应支持。4.涉案工程所使用的混凝土等建筑材料均由巴电公司购买，并提供给新力达公司使用，新力达公司从巴电公司处领取了价值241,400元的水泥，在施工现场搅拌成混凝土，102号司法鉴定意见书认为巴电公司应向新力达公司支付241,400元商品混凝土款错误。5.涉案工程所使用的是ADSS光缆，并非OPGW光缆。二者架设工艺不同，产生的施工造价亦不同。OPGW光缆架设的造价比ADSS光缆架设的造价高出81,704.22元，该款应予扣除。6.鉴定机构已计算了工程本体造价，又计算了签证部分的造价，属重复计算。签证是包含在本体造价内的，如基础开挖、钢筋绑扎、基础浇筑等。此项造价多出实际造价91,983.48元，应予扣除。7.102号司法鉴定意见书还存在基础土方开挖套用错误的土质定额；基础混凝土浇筑工程中，混凝土为现场搅拌，但套用商品混凝土价格；架线长度、跨越数量及跨越内容多计算；人力运输和汽车运输的距离多计算；附件安装绝缘子和防震锤数量多计算等问题，造成多出实际造价51,000元，应予扣除。8.新力达公司在涉案工程中超领甲供材料144,964.29元，新力达公司未办理退库手续，此款在结算中应予扣除。（三）根据双方所签合同约定，合同总价款暂定价为1,870,000元，最终以结算价及中标通知书确认价款为准，中标通知书确认的价款是1,870,000元，结算价应以发包方的结算为准，故本案工程总价款应以1,870,000元来确定。巴电公司已支付1,896,000元，已超付工程款，不存在延迟支付工程款的情况，故不应承担利息给付责任。（四）鉴定机构自行纠正102号司法鉴定意见书部分错误的事实说明该鉴定意见存在错误，这种错误并非巴电公司造成，一审判决由巴电公司承担全部鉴定费用显失公正。

被上诉人新力达公司答辩称，巴电公司以国有资产为名要求以审计结论排除102号司法鉴定意见书的主张没有法律依据。本案的司法鉴定经一审法院依法委托，鉴定机构具备相应资质，102号司法鉴定意见书应被采信。巴电公司所提的对102号司法鉴定意见书的异议，一审中鉴定机构已进行了回复。关于利息的计算有法律和事实依据，一审判决对此认定正确。请求驳回上诉，维持原判。

新力达公司向一审法院起诉请求：1、判令巴电公司支付新力达公司工程款3,109,626元，利息913,603.21元[利息计算公式：2,716,025.9元×4.875‰×18个月（2012年8月30日至2014年2月28日）]；2、由巴电公司承担本案案件受理费、鉴定费、财产保全费、邮寄送达费等。新力达公司追加诉讼请求：依法追加利息675,271.94元及至全部工程款实际支付之日止的利息。利息计算公式为：2,716,025.9元×4.875‰×51个月（从2014年2月28日至2018年5月30日）＝675,271.94元。

一审法院经审理查明：2011年9月29日，新力达公司与巴电公司签订《尉犁县塔特里克110千伏变35千伏配套送出工程施工合同》一份，约定巴电公司将尉犁县塔特里克110千伏变35千伏配套送出工程劳务分包给新力达公司，线路全长35.5㎞。合同期限自2011年10月21日开工至2012年1月15日止，合同总价款暂定为人民币1,870,000元，最终以结算价及中标通知书确认价款为准。合同签订后，2012年2月5日新力达公司开始施工，由于工程地形复杂，新力达公司向巴电公司发出了工程变更单，并由巴电公司单位涉案工程项目经理签字确认，该工程于2012年8月30日完工送电。2013年11月涉案工程经甲方业主委托福建宏电工程造价咨询有限公司（以下简称宏电造价咨询公司）对涉案工程作出了决算，但新力达公司认为需要依据国家标准依法对该工程的沙漠地形调整系数、人工费及机械费作出相应的调整。因巴电公司拒绝对工程价款进行调整，双方多次协商工程款事宜未果，遂引起诉讼。

一审法院认为，关于欠付工程款的问题，双方签订的《尉犁县塔特里克110千伏变35千伏配套送出工程施工合同》，系双方真实意思表示，符合法律规定，为有效合同，双方均应按合同约定履行各自义务。合同签订后，新力达公司按约定已将涉案工程施工完毕，经验收合格并交付使用。巴电公司未依照合同约定足额、及时支付工程款，新力达公司据此起诉请求巴电公司支付欠付工程款及利息，具有事实和法律依据。新疆司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心（以下简称新疆司法鉴定研究所）对新司鉴所司鉴字（2016)第102号司法鉴定意见书（以下简称102号司法鉴定意见书）进行全面复核后作出的调整鉴定意见，程序合法、鉴定结论客观，尉犁县110KV塔特里克变-35KV墩阔坦变35KV线路工程本体部分为3,618,593.77元，尉犁县110KV塔特里克变-35KV墩阔坦变35KV线路工程变更签证部分为248,594.77元，一审法院予以确认。合同在履行过程中巴电公司已支付1,896,000元，故巴电公司应支付新力达公司工程款1,971,188.54元〔计算方式：(3,618,593.77元＋248,594.77元-1,896,000元=1,971,188.54元)]。

关于逾期付款的利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为实际交付之日；……涉案工程2012年8月30日竣工并实际交付使用，双方均予以认可，因此，新力达公司主张利息663,058.55元[计算方式为(1,971,188.54元×4.875‰×69个月）]，该利息计算方法不违反法律规定，一审法院予以支持。

关于鉴定费用的问题。由于涉案工程涉及的地形复杂，原告对该工程的沙漠地形调整系数、人工费及机械费作出相应的调整，一审法院便于查明案件事实，依法委托新疆司法鉴定研究所对涉案《尉犁县塔特里克110千伏变35千伏配套送出工程》发生的人工劳务费用进行工程结算，对其产生的鉴定费用应由违约方即巴电公司承担；由于新力达公司已经垫付该费用，故应由巴电公司向新力达公司支付。判决：一、巴电公司支付新力达公司工程款1,971,188.54元；二、巴电公司支付新力达公司利息663,058.55元；三、鉴定费78,000元，由巴电公司承担，由巴电公司支付给新力达公司。一审案件受理费44,178.42元，由新力达公司负担19，409.48元，由巴电公司负担24,768.94元。财产保全费5,000元，由巴电公司负担。

二审中，上诉人巴电公司提交下列证据：第一组证据：证据1.由新疆电力设计院出具的涉案工程的设计图纸，包括设计总说明，杆塔明细表及平断面定位图，岩石工程勘测报告。用以证明该设计图纸是在工程竣工之后由新疆电力设计院出具，可以说明鉴定机构认定的沙漠地形系数是错误的。证据2.ADSS光缆工程施工图。用以证明涉案工程是按ADSS光缆进行设计，鉴定机构按OPGW光缆架设规格计算错误。证据3.杆塔与基础施工总说明及基础施工图。用以证明102号司法鉴定意见书中对定额套用错误，导致比实际竣工图纸多算51,000元，应予扣除。第二组证据：材料发票与材料出库单（复印件），用以证明案涉工程所用水泥是由新力达公司从巴电公司领取，鉴定机构按商业混凝土价格计算工程造价错误。第三组证据：新疆光明证据科学研究司法鉴定所出具的电力工程造价书及签证部分。用以证明工程造价在本体工程中已经计算，在签证部分重复计算的问题。第四组证据：塔特里克110千伏变35千伏材料出库一览表（复印件），用以证明新力达公司超领材料的问题。经质证，被上诉人新力达公司对第一组证据中证据1的真实性没有异议，但认为该证据不能证实巴电公司所要证明的问题，而且该证据是在事后制作的。对证据2，认为此问题在一审中鉴定机构已对此进行了答复。对证据3的真实性无异议，但认为该证据不适用于本案。对第二组证据的真实性及与本案的关联性均不予认可。对第三组证据的真实性、合法性及与本案的关联性均不予认可，并认为本体和签证属不同的计费范围，且签证是由巴电公司签署的，二者不存在重复计算。对第四组证据的真实性、合法性及与本案的关联性均不予认可。并认为该证据上并没有新力达公司的签字确认。本院对上述四组证据的认定如下：对第一组证据的真实性予以确认，对与本案的关联性综合全案予以认定。对第二组证据，因系复印件，新力达公司亦不予认可，故对该组证据的真实性不予确认。对第三组证据的真实性予以确认，对与本案的关联性综合全案予以认定。对第四组证据，因系复印件，新力达公司亦不予认可，故对该组证据的真实性不予确认。

二审审理查明的事实与一审查明事实一致。

另查明，新疆司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心已更名为新疆光明证据科学研究司法鉴定所。

本院认为，本案二审中的争议焦点为：（一）一审判决由巴电公司支付新力达公司工程款1,971,188.54元是否正确，包含的问题有：1.102号司法鉴定意见书能否作为本案认定案涉工程造价的依据；2.巴电公司针对102号司法鉴定意见书提出的各项异议能否成立；（二）一审判决由巴电公司支付新力达公司欠付工程款利息是否正确，如应支付，利息的具体数额应如何确定。

关于争议焦点一。（一）2011年9月29日，巴电公司与新力达公司签订的《尉犁塔特里克110千伏变35千伏配套送出工程施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。根据已查明案件事实，案涉合同已施工完毕并已验收交付使用。施工合同中关于合同价款的约定是，合同总价款暂定为1,870,000元，最终以结算价及中标通知书确认价款为准。因施工过程中出现工程变更，双方对工程造价产生争议并诉至法院。一审法院依据新力达公司的申请，依法委托新疆司法鉴定研究所对案涉工程造价进行审计，并形成了102号司法鉴定意见书。本案此次一审审理过程中，鉴定机构在实地现场勘验后又对102号司法鉴定意见书进行了相应的调整。巴电公司因为对上述司法鉴定意见书部分存在异议，对该司法鉴定意见书不予认可并向一审法院提出了重新鉴定的申请。对此本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许。（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”巴电公司并未能提出证据证明102号司法鉴定意见书存在上述应予重新鉴定的情形，故102号司法鉴定意见书可以作为本案认定工程造价的依据，一审法院对巴电公司的重新鉴定申请未予准许并无不当。2013年，虽经甲方业主委托宏电造价咨询公司对案涉工程作出了决算，但该竣工决算报告制作的合同依据是业主与巴电公司之间所签的合同，而案涉工程的合同依据是巴电公司与新力达公司之间所签订的施工合同，两个合同的合同价款并不相同，案涉施工合同亦未约定案涉工程的结算以业主与巴电公司所签合同约定的结算条件为依据，且没有证据证明案涉工程的实际施工方新力达公司参与了该竣工结算工作，新力达公司对此结算报告亦不认可。故对巴电公司关于应以该竣工结算报告作为本案认定工程价款依据的上诉主张，本院不予支持。（二）关于巴电公司所提各项异议，分述如下：1.关于沙漠地形系数的问题。根据双方均无异议的《施工方案》、《工程变更单》等证据的记载，多次出现了设计错误导致工程量变更、由于设计单位没提供线路地勘报告，部分塔基基础开挖出水等内容，由此可以确认新力达公司所主张的案涉工程涉及地形复杂的事实属实，以及可以确认设计单位没有提供线路地勘报告的事实。巴电公司为证实其关于案涉工程涉及地形非全部沙漠地形的主张，二审中提交了新疆电力设计研究院出具的设计图纸，该图纸的出具时间为2015年4月，从证据规则的角度来说，并不属于二审中的新证据，而且与案涉工程的开工时间、竣工及结算时间均不相符，故对该证据与本案的关联性本院不予确认。鉴定机构于2017年1月14日向巴电公司出具的《函》中已明确不在沙漠中的线路未计沙漠系数，该回复可以和102号司法鉴定意见书关于《工程概（预）算表》中的记载相互映证，可以证实鉴定机构并未对案涉全部工程计算沙漠系数。结合鉴定机构已进行现场勘验的事实，鉴定意见中关于沙漠系数的意见法院应予采信。巴电公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。2.关于人工费用的调整。双方所签施工合同中约定：合同总价款暂定为1,870,000元，最终以结算价及中标通知书确认价款为准。合同价款中包含了管理费、工具用具使用费、进退场费、劳务人员进退场交通费、劳务人员保险费、材料二次搬运费、税金、双方约定由新力达公司承担的机械费等费用，新力达公司已在合同价中充分考虑了自项目开工至竣工验收期间物价上涨等不确定因素，因此所引起的费用变动，新力达公司不要求巴电公司予以调整。从该约定可以看出，对于管理费、工具用具使用费等费用，因物价上涨等不确定因素所引起的费用变动，新力达公司不要求巴电公司予以调整的范围或前提条件应是约定的合同价款不变，但本案的案件事实是在实际施工过程中部分工程已发生了变更，已不能以合同约定价款进行结算，且上述约定中并没有明确人工费用不予调整。故巴电公司依据该合同约定主张人工费用不应调整的上诉理由不能成立，本院不予支持。3.关于光缆接续测量费用。为证明该项工程是新力达公司施工完成的上诉主张，巴电公司在本案一审审理过程中提交了四川安智丰建设工程有限公司出具的证明以及巴电公司与柴立波签订的《雇工协议书》，该两份证据不能证明新力达公司不具备而四川安智丰建设工程有限公司及柴立波具备光缆接续测量的施工资质，亦不能证明案涉工程中的光缆接续测量工作非由新力达公司施工完成，而是由柴立波施工完成的事实。故巴电公司的该项上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。4.关于商品混凝土的问题。二审中，巴电公司提交了购货发票以及工程材料出库单，用以证明新力达公司从巴电公司处领取了价值241,400元的水泥，鉴定意见中的241,400元商品混凝土款应予扣除。因巴电公司提交的上述证据均为复印件，新力达公司对其真实性不予认可，故本院对上述证据的真实性不予确认，且巴电公司未能举证证实上述证据与案涉工程存在关联性，故对巴电公司就此问题提出的异议本院不予采信。5.关于光缆架设施工费用的问题。巴电公司上诉主张ADSS光缆架线采用一般架设方式，而鉴定机构按照OPGW光缆规格计算光缆架设施工费用，OPGW光缆采用的是光缆张力展放方式架设，造价因此多计算81,704.22元，要求将该款予以扣除。对此本院认为，根据102号司法鉴定意见书中《工程决算编制说明》中的记载，案涉工程中双地线采用GJ-35钢绞线，12芯ADSS，在《工程概（预）算表》中表三乙4.2.2中，亦明确记载项目名称为ADSS-AT12M7/A光缆架设，故从以上鉴定内容中不能反映出巴电公司所主张的鉴定机构按照OPGW光缆规格计算光缆架设施工费用的问题。就巴电公司所提出的光缆架设施工方式的问题，鉴定机构已于2016年10月25日在其向巴电公司出具的《回复函》中对此问题进行了回应，鉴定机构认为：《电力建设工程概预算定额使用指南》（2006年版）P68“第5章架线工程（7）ADSS仅考虑张力架设线施工”，对此回复，巴电公司并未提交任何证据予以反驳或推翻。故巴电公司对该问题提出的异议不能成立，本院不予支持。6.关于巴电公司所主张的重复计算工程造价的问题。巴电公司上诉主张《架空送电线路单位工程预算表》中土石方开挖及基础工程重复计算工程造价，对此本院认为，首先，在鉴定意见书出具之后，巴电公司提出的异议部分并未包含该部分内容；其次，根据巴电公司认可的《工程变更单》、《施工方案》等的记载，以及已查明的案涉工程在施工过程存在工程变更的事实，可以确认变更工程项目中包含土石方开挖及基础工程，故签证部分计算上述工程的工程造价不属于重复计算。上诉人巴电公司的此项上诉主张不能成立，本院不予采信。7.关于基础土方开挖套用定额错误，多计算工程造价的问题。对此主张，巴电公司提交了新疆电力设计院于2015年5月出具的《杆塔与基础施工说明》等证据材料，如前所述，本院对上述证据材料与本案的关联性不予确认，且上述证据也无法证实巴电公司所主张的架线长度、跨越数量及跨越内容多计算，人力运输和汽车运输的距离多计算等主张，故对巴电公司提出的该项上诉主张，本院不予支持。8.关于超领甲供材料的问题。该问题不属于对鉴定意见提出的异议，且巴电公司在二审中为证明该项上诉主张提交的证据材料均为复印件，对其真实性本院未予确认。故对巴电公司的该项上诉，本院不予支持。综上，巴电公司针对鉴定意见提出的各项上诉主张均不能成立，鉴定意见应予采信，双方对巴电公司已支付工程款数额为1,896,000元的事实均无异议，故本院对一审法院认定的巴电公司欠付新力达公司工程款数额1,971,188.54元予以确认。

关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”根据上述法律规定，本案中，巴电公司欠付新力达公司工程款项的事实属实，其理应向新力达公司支付逾期付款利息。一审法院确认的利息计算起止时间以及利率均有事实及法律依据，且巴电公司对此问题亦没有提出明确的异议，故本院依法予以维持。

关于鉴定费用问题。鉴定费用的负担，属于人民法院根据引起鉴定费用发生的原因及各方当事人应承担的责任大小，依法决定分担比例和数额的范围。根据本案客观实际，一审法院确定由巴电公司负担78,000元鉴定费用不妥，本院确定由双方各负担一半，巴电公司对此问题的上诉理由成立，本院予以支持。

另，本院审理过程中发现，一审判决未全部支持新力达公司的诉讼请求，故存在遗漏判项的问题。对此本院认为，由于一审判决中遗漏的判项为人民法院经过对案件事实进行审查后认定当事人的请求不能成立而应依法驳回其未获支持的诉讼请求，当事人可通过二审程序主张其权利，一审判决中的上述瑕疵并未影响当事人的诉讼权利及实体权利，故应当对一审判决判项中遗漏部分依法予以纠正。

综上，巴电公司的部分上诉请求有事实与法律依据，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2018）新28民初27号民事判决第一项、第二项，即:“新疆巴电建设安装有限责任公司于判决生效之日起十五日内支付新疆新力达供用电工程有限责任公司工程款1,971,188.54元”；“新疆巴电建设安装有限责任公司于判决生效之日起十五日内支付新疆新力达供用电工程有限责任公司利息663,058.55元”；

二、变更新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2018）新28民初27号民事判决第三项，即：“鉴定费78,000元，由新疆巴电建设安装有限责任公司承担，于判决生效之日起十五日内支付新疆新力达供用电工程有限责任公司”为：鉴定费78,000元，由新疆巴电建设安装有限责任公司承担39,000元，由新疆新力达供用电工程有限责任公司承担39,000元；

三、驳回新疆新力达供用电工程有限责任公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费44,178.42元，由新疆新力达供用电工程有限责任公司负担19,407.48元。由新疆巴电建设安装有限责任公司负担24,770.94元，财产保全费5,000元，由新疆巴电建设安装有限责任公司负担。二审案件受理费28,497.98元（新疆巴电建设安装有限责任公司已预交28,498元），由新疆新力达供用电工程有限责任公司负担410.37元，由新疆巴电建设安装有限责任公司负担28,087.61元，多收取0.02元予以退还。

本判决为终审判决。

审 判 长　赵 亚 丽

审 判 员　崔　　瑜

审 判 员　陆 建 蔚

二〇一九年十月十四日

法官助理　李 毓 莹

书 记 员　艾力努尔