**与新疆新力达供用电工程有限责任公司企业承包经营合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院

民 事 判 决 书

（2018）新40民终4号

上诉人（原审被告）：**，男，1978年6月25日出生，汉族，无固定职业，住霍城县。

委托诉讼代理人：何卫林，新疆伊力佳律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：新疆新力达供用电工程有限责任公司。住所地：新疆昌吉市北京南路**号西隆广场*楼。

法定代表人：闻峰，该公司董事长。

上诉人**因与被上诉人新疆新力达供用电工程有限责任公司（以下简称新力达公司）企业承包经营合同纠纷一案，不服霍城县人民法院（2017）新4023民初646号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年1月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人何卫林，被上诉人新力达公司的法定代表人闻峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1、依法改判驳回新力达公司的一审诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由新力达公司承担。事实与理由：1.本案诉争的款项发生于2012年5月，该期间其只是新疆新力达供电工程有限责任公司伊犁分公司（以下简称伊犁分公司）的聘用人员。根据新力达公司与李海军的合作协议，约定伊犁分公司实行独立核算，自负盈亏。该款系李海军承包分公司期间产生，属伊犁分公司和李海军所有，非新力达公司所有。2.其作为分公司职员，签订合同及收款行为均系分公司指派。新力达公司与李海军承包分公司期间的承包费和工程款纠纷，已另案处理。3.涉案的40万元，其中15万元已打入新力达公司法定代表人闻峰及会计黄乐珊的银行卡内，10万元打入伊犁甘霖农牧科技有限公司（以下称甘霖公司）会计徐枫的账户，剩余15万元系其承揽涉案工程的居间报酬。4.涉案款项系双方合作之前产生，其与新力达公司的《新疆新力达供电工程有限责任公司伊犁分公司合作协议》（以下简称《合作协议》）约定的违约金条款在本案中并不适用，一审判决其承担违约金12万元无事实和法律依据。5.新力达公司的一审诉求是459040元，原审诉讼费4093元也是按该标的收取，新力达公司在庭审中增加了诉讼请求但未补交诉讼费，一审判决其承担52万元明显不当。

新力达公司辩称：根据其与**的《合作协议》第8条第1款约定，可以证实**收的涉案款项所有权属于新力达公司，双方还约定了违约金。**代表分公司收的款项应上交分公司，不应挪用。**不能证实其已将15万元打入总公司。故一审判决正确，请求维持原判。

新力达公司向一审法院起诉请求：1.判令**返还伊犁甘霖公司所付工程款40万元；2.**支付上述款项30%的违约金12万元；3.本案涉诉费用由**承担。

一审法院认定事实：2012年5月6日，新力达公司与甘霖公司签订一份《电力工程施工合同》，合同总造价75万元。后甘霖公司分别于2012年6月15日、2013年3月5日、2014年2月11日、2014年7月17日、2014年11月17日将5万元、30万元、10万元、10万元、20万元共计75万元转入**账户。**于2012年6月18日、2013年1月31日将上述前两笔款项35万元汇入伊犁分公司账户。2013年3月28日，新力达公司与**签订《合作协议》，**担任伊犁分公司（非法人机构）的负责人，并实行独立核算、自负盈亏。同时约定该协议签订之前的伊犁分公司所有的债权债务由新力达公司承担、处理，**予以配合；该协议签订前的伊犁分公司所有债权归新力达公司所有，应收款的清欠工作由**予以配合，必要时新力达公司可授权**代收工程款，但**收取的工程款应在当日打入新力达公司账户，不得挪用，否则按照挪用款额的百分之三十追究违约责任。

另查明，2010年8月19日至2013年3月28日期间，伊犁分公司由李海军负责经营。

庭审中，新力达公司将诉讼请求第二项”**支付以上款项利息59040元”变更为”**支付挪用以上款项30%的违约金12万元”。

一审法院认为，双方当事人签订的《合作协议》系双方真实意思表示，合法有效。本案中，**收到该40万元系在签订《合作协议》之后，但该款发生在协议签订之前，双方约定在协议之前产生的债权应由新力达公司享有、处理，**继续占用该40万元无合法根据，理应返还。同时，新力达公司要求**支付违约金的请求符合法律规定，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：1.**返还新力达公司40万元；2.**支付新力达公司违约金12万元，上述合计52万元，由**于判决生效后三十日内支付。案件受理费4093元，由**负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

**提交如下证据：

1.伊宁市人民法院（2016）新4002民初6095号民事判决书一份及本院（2017）新40民终1700号民事调解书一份，拟证明双方因《合作协议》产生的纠纷已通过生效判决处理完毕。

新力达公司质证认为：真实性认可，关联性不认可。该证据主要解决双方关于承包费、三菱车及财务凭证的交付等问题，而本案基于**挪用40万元工程款的事由产生。

本院认证：真实性本院予以确认，但该证据与本案诉争工款项无关，故对该证据与本案的关联性本院不予认定。

2.工商银行流水凭证一份，拟证明其于2014年2月19日向新力达公司会计黄乐珊转账5万元；于2014年7月18日、7月21日分别向新力达公司的法定代表人闻峰分别转账5万元，共计10万元，2014年9月2日、9月3日其给甘霖公司会计徐枫分别打款5万元，共计10万元。该25万元系涉案款项，应从40万元中扣减。

新力达公司质证认为：黄乐珊及徐枫是否收款其不清楚。认可收到上述10万元，但非涉案款项，是《清算协议书》第三条约定的15万元中的款项。

本院认证：该证据的真实性双方不持异议，本院予以认定。关联性根据双方提交的其他证据及陈述综合予以认定。

3.2012年5月6日的《电力工程施工合同》一份，拟证明其受分公司委托与甘霖公司签订施工合同并收款。

新力达公司质证认为：认可。

本院认证：对该证据双方不持异议，本院予以认定。

新力达公司提交如下证据：

1.2013年4月23日《伊犁分公司2012年度承包清算书》（以下简称《清算书》）一份及（2016）新2301民初3007号民事判决书复印件一份。拟证明其与李海军签订《清算书》，双方对李海军承包分公司期间的账目已清算完毕。

**质证认为：真实性认可，关联性不认可。

2.2018年1月24日的《关于李海军2012年度承包经营新疆新力达供用电工程有限责任公司伊犁分公司期间未收回工程款的说明》（以下简称《说明》）一份，出具人李海军亦出庭接受各方质询，拟证明其已与李海军达成转让涉案40万元债权的协议，故有权主张诉争的款项。

**质证认为：对《说明》的真实性认可，关联性不认可。李海军的证言不真实，不认可。

新力达公司质证认为：对李海军的证言均予认可。

本院认证：上述证据的真实性双方不持异议，本院予以认定。诉争债权原系伊犁分公司的债权，李海军作为该分公司负责人，有权将该债权转让给新力达公司。依据《清算书》备注第二条内容结合《说明》及李海军的证言可以证实双方达成债权转让协议，故对上述证据的关联性本院予以确认。

对一审查明的事实本院予以确认。

本院二审查明，新力达公司与李海军合同纠纷一案，昌吉市人民法院作出生效的（2016）新2301民初3007号民事判决，判决李海军支付新力达公司承包费242114.37元，驳回了新力达公司其他诉讼请求。该判决查明，2012年李海军承包伊犁分公司期间的工程总价为4035239.58元，新力达公司自认上述款项中未收回工程款为82万元。

一审中，**提交了其与新力达公司2013年11月29日签订的《清算协议书》一份，该协议第三条约定由**负责清收：1、伊犁瑞和建材5000元；2、天河采沙场5000元；3、天磊福斯采沙场5万元；4、霍尔果斯边境合作口岸中心路灯9万元。共计15万元，由**负责收回交付新力达公司，不得挪用。上述款项的清收费用2万元封顶，由**将13万元全部交付新力达公司后，由新力达公司向**出具15万元的收据后双方结清。上述清欠款项目如有疑虑、困难，**须于2014年2月前上报新力达公司，双方协商决定。

另查明，涉案工程款是李海军经营分公司期间产生的债权，李海军在终止承包关系后，与新力达公司约定该债权全部转让给新力达公司。**于2014年7月18日、7月21日分别支付新力达公司法定代表人闻峰5万元，共计10万元。

再查明，新力达公司在本案一审起诉时，按年利率6%主张自2014年11月17日至2016年9月12日起诉期间的利息59040元及涉案款项40万元，缴纳诉讼费4093元。后变更诉讼请求，按涉案款项30%主张违约金12万元，但未补交诉讼费用。

本院认为:本案《合作协议》的性质是双方当事人根据企业所有权和经营权分离的原则就企业的承包经营及相关事宜达成的合意，是确定企业所有权人（新力达公司）与企业经营者（**）之间的权利义务关系的合同，本案纠纷系履行该合同而产生。故一审认定案由为不当得利纠纷有误，本院纠正为企业承包经营合同纠纷。

本案争议的焦点为：一、**应否向新力达公司返还40万元债权问题。二、违约金问题。

关于争议焦点一。涉案40万元债权系案外人李海军于2010年8月19日-2013年3月28日以独立核算、自负盈亏的方式承包经营分公司期间的一笔债权。该笔债权已由**代分公司收取。李海军与新力达公司终止上述承包经营关系后，将该笔债权转让给了新力达公司。此后**又以上述方式承包经营分公司时，双方达成的《合作协议》中也明确约定此前分公司的所有债权债务归新力达公司。故**收取的涉案40万元应返还新力达公司。关于**于2014年7月18日-21日给新力达公司法人代表转账支付的10万元，新力达公司承认收到该笔款，但辩称该款系双方《清算协议书》中由**负责清收并应支付新力达公司的15万元债权中的10万元，对此**予以否认，而新力达公司对此未能举证证实，本院对此不予采信。对于该笔付款，应认定为**返还的涉案款项，应从应返还的40万元中予以扣减。即**还应返还新力达公司30万元已收涉案债权。

**称其还将向新力达公司黄会计转账给了涉案款项中的5万元，对此证据不足，且新力达公司不予承认收到该笔款，本院不予认定。如其确向黄会计支付了该笔款项，可另案向黄会计主张返还。

对于**所称涉案款项中的10万元系返还给甘霖公司会计徐枫的款项，对此新力达公司不予认可。其称已向徐会计支付了该笔款项，亦证据不足。故**主张涉案款项中扣减该笔款的理由本院不予支持。

**对其所称的涉案款项中剩余15万系其为分公司承揽工程的居间报酬的事实，亦未提供其与分公司有此约定的相关证据，李海军亦不认可，本院不予采信。

关于争议焦点二。双方约定以挪用款额30%计付过高，**请求调减。本院酌定以**应付的款项30万元为基数，以新力达公司原请求主张的自2014年11月18日至2016年9月12日共计19个月的期间，按人民银行同期罚息的1.3倍计算违约金较为适合，即人民银行同期贷款利率的1.69倍计算。

综上，**的部分上诉请求成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项的规定，判决如下：

一、撤销霍城县人民法院（2017）新4023民初646号民事判决；

二、**于本判决生效之日起十日内返还新疆新力达供电工程有限责任公司工程款30万元及该款利息（自2014年11月18日至2016年9月12日止，按人民银行同期贷款利率的1.69倍计算）；

三、驳回新疆新力达供电工程有限责任公司的其他诉讼请求；

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4093元，二审案件受理费9000元，合计13093元，由**负担8766元，由新疆新力达供电工程有限责任公司负担4327元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　赵冬迪

代理审判员　　王帷嘉

代理审判员　　王泉红

二〇一八年三月二十日

书　记　员　　刘　洋