沈阳奥园新城置业有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽01民终7058号 上诉人（原审被告）：沈阳奥园新城置业有限公司，住所地沈阳市苏家屯区***18-6号。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1977年8月4日出生，汉族，住址广东省深圳市龙华区大浪街道新8巷1号110室，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：***，男，1964年2月10日出生，汉族，住址沈阳市苏家屯区。 委托诉讼代理人：**，系辽宁金河律师事务所律师。 原审第三人：河南国基建设集团有限公司，住所地郑州市郑花路65号。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1994年8月4日出生，汉族，住址郑州市管城回族区，该公司员工。 上诉人沈阳奥园新城置业有限公司（以下简称“奥园公司”）因与被上诉人***、原审第三人河南国基建设集团有限公司（以下简称“国基公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院（2022）辽0111民初7189号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。 奥园公司的上诉请求：1.请求撤销沈阳市苏家屯区人民法院（2022）辽0111民初7189号民事判决，依法改判驳回被上诉人***的起诉，或者发回重审；2.一审、二审诉讼费由被上诉人***承担。事实和理由：一、一审法院查清事实不明。1.一审法院没有查清楚上诉人是否欠付国基公司的工程款或者欠付工程款的具体金额。假设一审法院适用《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）>》第二十六条的规定成立，该条款明确规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，即一审法院需要查清作为发包人的上诉人是否欠付工程款及以及欠付工程款的金额。上诉人与国基公司签订了《苏家屯奥园新城一期建设工程总承包合同（三标段）》及《沈阳奥园新城A地块一期工程补充协议》（以下简称“总承包合同”），总包合同暂定工程款金额为9229.4万元。上诉人在签约时对于国基公司出借施工资质由他人挂靠施工的事实不知情。直到工程竣工结算时知道总承包合同项下的工程被分成四部分由四个自然人挂靠施工，被上诉人***只是其中的四分之一。一审法院应该查清楚上诉人与国基公司就总承包合同项下全部工程的结算金额以及工程款支付情况，核查上诉人是否欠付工程款及欠付工程款的具体金额。根据一审法院查明的事实，上诉人依据总承包合同约定将工程进度款、结算款、质保金支付给国基公司，再由国基公司按照与四个自然人签署的协议，扣除相关管理费及税费后拨付给包括本案被上诉人***在内的四个挂靠人，上诉人从未直接与被上诉人之间进行过账务往来。故，一审法院仅仅依据被上诉人***提供的未经上诉人签章确认的且庭审中未予认可的表格，仅就被上诉人***具体施工的楼栋工程的工程款情况认定上诉人欠付国基公司的工程款是不全面的，也是不准确的，经上诉人核查，上诉人未付国基公司的工程款属于质保金，未付金额为1668064.84元。2.一审法院对被上诉人诉请的工程款是否经过了诉讼时效未予查明。一审中，上诉人抗辩被上诉人诉请的工程款已经经过了诉讼时效，丧失胜诉权，不应得到支持，但是作为重要争议焦点的诉讼时效问题，一审法院未予查明，直接裁判由上诉人承担逾期支付工程款的利息损失违约责任是错误的。首先，国基公司在案涉建设工程质量保修期（2011年10月25日至2016年10月25日）届满后，未向上诉人提出支付质保金申请。直到被上诉人***在2021年9月份以实际施工人身份起诉上诉人支付工程款时，国基公司才参与到诉讼中来。至被上诉人***起诉之时，国基公司基于总承包合同享有的质保金债权请求权已经经过了诉讼时效，丧失了胜诉权。其次，假设一审法院认定被上诉人***有权以实际施工人身份向上诉人主张权利成立，那么被上诉人***的权利来源基于国基公司对上诉人的债权成立且有效，现在国基公司的债权请求权已经经过了诉讼时效，上诉人的抗辩权依法可向被上诉人***主张。最后，退一步讲，假设被上诉人***的质保金债权请求权被法院认定成立且有效，那么其获取权利的时点是其以实际施工人身份起诉且生效判决确定其为权利人之日，否则，在被上诉人***未获得生效判决确认其可以突破合同相对性向上诉人主张权利之前，上诉人根本没有直接向被上诉人***支付工程款的合同义务和法律责任，一审法院判决上诉人从2012年10月25日至**时止支付利息损失没有事实和法律根据。3.一审法院认定事实与裁判结果不一致，存在错误。一审法院在判决书第五页载明“根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：……待扣款2580596.08元……”该金额与上诉人举证的由国基公司与被上诉人***签字确认的需分摊扣除金额完全一致。但是一审法院却未按照认定的事实为依据裁判，只扣除了1713514.74元，少扣除867081.34元。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院认定上诉人与国基公司签订的总承包合同合法有效是错误的。一审中，被上诉人***与国基公司承认二者之间属于借用资质的挂靠关系。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第153条第一条的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”建筑法第二十六条的规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”故，案涉总承包合同因违反法律规定属于无效合同。2.《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）>》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。首先，民事法律裁判以合同相对性为原则，以突破合同相对性为例外且须有明确的法律规定。实际施工人的相关法律制度是最高人民法院根据中国国情为了保护农民工的权益而设立的，避免农民工在层层转包或者违法分包人之间被踢皮球，农名工的辛苦血汗钱无法得到有效保障，故突破了合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，保护的是弱势的农民工群体，而不是工程承包商。其次，司法解释第一条规定的没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的仅为界定合同无效的情形，并没有赋予借用资质的实际施工人可向发包人主张权利。最后，司法解释明确规定了只有转包和违法分包两种情形的实际施工人可以向发包人主张在欠付工程款范围内承担责任，并未规定借用资质的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。一审法院的裁判扩大解释了实际施工人可向发包人主张权利的范围，违反了依法裁判的原则，是错误的。综上，司法解释关于实际施工人制度的设立，其初衷是为了保护在当下建筑市场秩序中的弱势群体的农民工权益，而不是借用施工资质的工程承包人。上诉人认为对实际施工人制度的执行应该严格依据司法解释的规定。故一审法院未查明案件事实，适用法律存在错误，请二审人民法院依法改判驳回被上诉人的起诉或者发回重审。 ***辩称，一审法院认定事实清楚，被上诉人同意一审判决，应当驳回上诉请求，维持一审判决；本案历经（2021）辽0111民初7986号、（2022）辽01民终8083号、（2022）辽0111民初7189号案件，一审法院在查明事实的基础上作出的判决；是否需要查明上诉人是否欠付被上诉人河南国基建设集团有限公司的工程款或者欠付工程款的数额与本案没有关联；一、被上诉人作为案涉工程的实际施工人，上诉人明知，并且受上诉人安排；上诉人上诉状中并没有客观面对事实；被上诉人在内四个自然人作为实际施工人与上诉人约定，由4人承包包括案涉工程在内的三标段工程，为了管理方便，上诉人要求四人统一挂靠在河南国基名下与上诉人签订合同，同时上诉人分别签订4份补充协议，将总包三标段的工程细分成四份，分别给4个实际施工人，补充协议均由四个实际施工人签字；足以证明，上诉人知晓自始自终是知晓四个实际施工人身份的，关于实施施工人身份，我方已经提交了完整的证据链，目前我方施工的单位楼责任牌，上诉人标注的是被上诉人***；二、包括被上诉人在内的实际施工人均与上诉人分别进行独立结算和付款，我方提供了充分的证据。整个付款流程为，上诉人根据实际施工人的补充协议约定的施工范围进行结算，支付进度款；先有实际施工人向上诉人签字确认的请款申请，再由上诉人支付到第三人河南国基的账户，由第三人河南国基再将相应的工程款扣除税费和管理费之后支付给被上诉人；上诉人应当提供我方签字确认的请款表；我方在一审中提供了与上诉人工作人员财务对账的录音，录音清晰的证明，4个实际施工人均是独立结算、独立支付，上诉人给我方的财务付款明细，财务付款明细表明确了4个施工人的合同金额、结算审核金额以及未付款、已付款明细；三、一审对欠付工程款的判决客观公正，数额清晰、证据确凿。通过我方在上诉人单位进行的录音，结合上诉人提供的付款明细表，一审法院对欠付金额的认定正确；四、被上诉人的诉讼请求并没有超过诉讼时效。案涉工程款金额巨大，作为债务人事实上不可能不向上诉人主张权利，上诉人利用发包人的强势地位，拒绝拖延向我方进行财务对账和付款，总以各种理由、期间负责人换了许多，导致我方至今未能完成财务对账、付款。被上诉人同时作为实际施工人挂靠沈阳第十四建公司与上诉人签订了其他工程施工合同，合同金额多达8000万，付款和对账时间自2012年至今，双方之间已经就欠付工程款进行诉讼；由于上诉人约定了以房抵顶工程款，也交付被上诉人用于抵顶工程款的房屋，目前最终的核算仍没有完成；我方提供的录音中，同时就挂靠沈阳第十四建公司的施工和案涉工程的施工一同核对欠款数额，并讨论如何以房屋抵顶工程款，讨论抵顶的房屋价格；同时，录音中，也体现我方一直就包括案涉工程在内的工程款要求对账和付款，但上诉人涉及的结算部门过多，负责人总换，一直拖延至今的事实。综上，一审法院认定事实正确，对欠款金额的认定证据充分，应当依法驳回上诉人的上诉请求。 国基公司辩称，涉案项目工程系被上诉人出资，由其组织施工，第三人在收到建设单位支付的工程款后，按照第三人与被上诉人的约定扣除相应费用后将剩余款项返还至被上诉人。 ***向一审法院的诉讼请求为：1.请求被告奥园公司向原告支付拖欠工程款4289050.21元，并支付相应银行利息（按照同期银行同业拆借利率，自2012年10月25日至**之日）；2.诉讼费、保全费等费用由被告奥园公司承担。 一审法院认定事实：2010年4月3日，被告奥园公司与第三人国基公司签订《苏家屯奥园新城一期建设工程总承包施工合同》；2010年12月，双方又签订《沈阳奥园新城A地块一期工程补充协议》一份，原告作为实际施工人承建沈阳奥园新城A地块一期工程6、7两栋施工项目，工程款结算方式：被告奥园公司将工程款支付第三人国基公司，第三人国基公司按照与原告的约定，扣除相应的税金及管理费后，将剩余款项返还原告。原告承建的案涉工程于2011年10月25日竣工验收，经过合同双方结算，合同结算总金额为20827164.95元。原告提供的被告制作的奥园工程拨款分配表载明：已付原告工程款为14824600元，待扣款2580596.08元（借款880000元，是原告向被告借的，农民工保障金894000元，电费206098.38元，水费133416.36元，社保费467081.34元）。拖欠至今未付。原告诉至原审法院，提出上述诉讼请求。 一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律效力，但是法律另有规定的除外。双方当事人应自觉全面地履行合同所确定的权利和义务。不履行合同约定的义务，属于违约行为，应承担相应的违约民事责任。案涉《苏家屯奥园新城一期建设工程总承包施工合同》及《沈阳奥园新城A地块一期工程补充协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律、行政法规的强制性规定，可认定为合法有效。原告作为案涉工程实际施工人，在完成合同项下的工程，并经验收合格后，有权利获得合同项下的工程款，被告奥园公司理应按照合同和补充协议的约定，及时全额地支付相应的工程款，长期拖欠不付的行为属于违约行为，应负相应的违约责任。原告诉讼请求有理，原审法院予以支持。关于原告主张请求被告奥园公司向原告支付拖欠工程款4289050.21元问题，因该诉请4289050.21元=合同结算总金额为20827164.95元-借款880000元-电费206098.38元-已付原告工程款为14824600元-水费133416.36元-农民工保障金494000元，有事实法律依据，原审法院予以支持，即被告奥园公司向原告支付拖欠工程款4289050.21元；关于原告主张被告奥园公司支付相应银行利息（按照同期银行同业拆借利率，自2012年10月25日至**之日），因该诉请符合《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）>》第二十六条的规定，原审法院予以支持。一审法院判决：被告沈阳奥园新城置业有限公司于判决生效后十日内给付原告***工程款4289050.21元及利息（以4289050.21元为基数，自2012年10月25日起至欠款**时止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41112元，由被告沈阳奥园新城置业有限公司负担。 本院二审依法确认一审法院查明的事实。 二审另查明，根据二审中上诉人提交的结算协议书及结算系统截屏材料，载明涉案工程保修期从2011年10月25日至2016年10月25日，结算形成时间为2015年2月9日。 还查明，上诉人奥园公司与原审第三人国基公司之间签订的合同，约定结算后30个工作日内支付至结算总价95%，剩余尾款为质保金，保修期5年后**。 又查明，上诉人在原审中提交的社保费及农民工保障金分摊表，涉及***部分且有***签字确认的未扣回社保费467081.33元、农民工保障金为588000元。 本院认为，本案中，上诉人奥园公司主张原审第三人国基公司将涉案三标段工程分别分包给包括***在内的四个实际施工人，因此被上诉人***与原审第三人国基公司之间系违法分包的关系，***与奥园公司之间没有直接的合同关系，主张权利缺乏依据。与之相反的是，被上诉人***主张其与其他三位实际施工人分别施工三标段的不同楼体，共同借用原审第三人国基公司的资质与上诉人签订合同，并分别进行结算。因此，本案争议焦点为关于上诉人与被上诉人之间法律关系应如何认定的问题。 上诉人奥园公司与原审第三人国基公司在签订总承包合同后，又就***组织施工的6、7号楼单独签订了《补充协议》，且根据二审中奥园公司提交的结算材料，该公司并没有以总承包合同约定的工程范围进行整体结算，而是以后续签订的补充协议确定的施工范围进行局部验收并单独结算，6、7号楼的结算材料上还有实际施工人***对结算价款进行复核。上述签订合同、验收、结算的方式，均与违法分包法律关系中发包人与总承包人进行整体结算、实际施工人与总承包人签订合同并结算等体现合同相对性原则的表现形式不符，更符合实际施工人挂靠原审第三人名下的表现形式。此外，结合上诉人在原审中提出的电费、水费、社保费等分摊表载明的费用分摊内容，可以证明上诉人对包括***在内的各方实际施工人是明知的。综上，***与奥园公司之间形成事实上的建设工程施工合同关系，故对上诉人的此项主张，本院不予支持。 关于上诉人奥园公司提出***诉求超过诉讼时效，不应从2012年10月25日起算利息的主张。根据***提交的录音资料及微信聊天记录，其与奥园公司在2020年时仍存在业务往来关系，因此，从信赖利益保护原则出发，原审法院认定***的诉求未超过诉讼时效并无不当。但根据合同约定的付款时间，结算后30个工作日内支付至结算总价95%，剩余尾款为质保金，保修期5年后**。而结算形成时间为2015年2月9日，保修期于2016年10月25日届满。在此情况下，原审法院认定涉案工程款利息从2012年10月25日起算缺乏事实依据，对此本院二审予以调整。 关于上诉人提出原审判决扣减款项存在错误的问题。根据上诉人在原审中提交的社保费及农民工保障金分摊表，涉及***部分且有***签字确认的未扣回社保费467081.33元、农民工保障金为588000元，上述费用应从涉案款项中予以扣减，故原审法院扣减金额不当，奥园公司应向***支付的款项金额为3727968.88元（20827164.95元-14824600元-880000元-206098.38元-133416.36元-467081.33元-588000元），对此本院二审予以调整。对上诉人提出的此项诉求，本院予以部分支持。鉴于质保金数额应为1041358.25元（20827164.95元×5%），故除质保金以外的欠付款项金额为2686610.63元，而根据合同约定该部分欠付款项的利息起算时间为结算后30个工作日，即2015年3月27日，与之对应的是质保金部分利息起算时间为2016年10月25日。上述利息均按照中国人民银行同期贷款利率标准计算，至2019年8月19日止；按照中国人民银行已经授权的全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止。综上，本院二审对一审法院计算的欠付款项金额及利息起算时间予以调整。 关于上诉人奥园公司提出该公司与国基公司之间的合同系无效合同的主张。因涉案合同系***借用国基公司的名义与奥园公司签订，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第二项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，该合同为无效合同，对此原审法院认定有误，本院二审予以调整。 关于上诉人奥园公司提出***向该公司主张权利缺乏相应依据的主张。由上可知，本案中，没有资质的实际施工人***借用国基公司的名义与发包人奥园公司签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质（挂靠）的实际施工人进行施工的情况下，借用资质（挂靠）的实际施工人和发包人形成了事实上的建设工程施工合同关系。在建设工程经验收合格的情形下，依照《中华人民共和国民法典》第793条第1款规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”，借用资质（挂靠）的实际施工人***有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。故上诉人的此项主张缺乏法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销沈阳市苏家屯区人民法院（2022）辽0111民初7189号民事判决； 二、沈阳奥园新城置业有限公司于判决生效后十日内给付***工程款3727968.88元及利息（其中，以2686610.63元为基数，自2015年3月27日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照中国人民银行已经授权的全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算；以1041358.25元为基数，自2016年10月25日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照中国人民银行已经授权的全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如沈阳奥园新城置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费41112元，由沈阳奥园新城置业有限公司负担35734元，由***负担5378元。二审案件受理费41112元，由沈阳奥园新城置业有限公司负担35734元，由***负担5378元。。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　冬 审 判 员　　*** 审 判 员　　陈　铮 二〇二三年六月二十五日 法官助理　　*** 书 记 员　　李　颖 ‎本案判决所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；‎（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；‎（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；‎（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。‎原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。