某某与重庆医药(集团)股份有限公司劳动合同纠纷一审民事判决书

文书内容

重庆市沙坪坝区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）渝0106民初26946号

原告：**，男，1966年6月10日出生，汉族，住重庆市渝中。

委托诉讼代理人：张华，重庆德琅律师事务所律师。

被告：重庆医药（集团）股份有限公司，住所地重庆市渝中区民族路128号，统一社会信用代码915000002028293351。

法定代表人：刘绍云，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘发双，重庆索通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘钰彬，重庆索通律师事务所律师。

原告**与被告重庆医药（集团）股份有限公司（以下简称“重庆医药公司”）劳动合同纠纷一案，本院于2019年12月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本案于2020年1月8日第一次开庭审理，原告**的委托诉讼代理人张华，被告重庆医药（集团）股份有限公司的委托诉讼代理人刘发双到庭参加诉讼。本案于2020年6月3日第二次开庭审理，原告**及其委托诉讼代理人张华到庭参加诉讼，被告重庆医药公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1.被告重庆医药公司支付原告**解除劳动法律关系的经济补偿金70947.9元（2011年1月5日至2019年8月28日）；2.被告重庆医药公司支付原告**未休年假工资28354.59元（2012年1月1日至2019年8月27日）；3.被告重庆医药公司支付原告**因未签书面合同而产生的工资差额赔偿金7883.1元。事实及理由：原告**于2011年1月5日到被告所属部门和平物流中心工作，从事驾驶员岗位，工作方式为上五休二，工作内容是每天按时到重庆医药现代物流综合基地（地址：重庆市沙坪坝区土主镇远怀路）打卡上班，驾驶牌照渝AN***7货车到库房装完药品后，将药品按要求送往重庆市区域内各医院、药房和各医药公司。原告进入被告单位后，和平物流中心采取签订劳务协议的方式，掩盖双方形成的事实劳动关系。被告于2019年8月27日，单方出具解除劳务协议证明，解除与原告的事实劳动关系。现不服劳动仲裁裁决，提起本案诉讼。

被告重庆医药公司辩称，原被告双方不存在劳动合同关系，仅签订劳务协议，本案不属于劳动争议案件的审理范围。即使法院认定原被告双方在劳务协议期限内建立劳动关系，原告的主张也没有事实与法律依据。理由如下：1.双方劳务协议届满时，被告便要求原告签订劳务协议或劳动合同，并未降低原告的工资收入及福利，也未变更原告的工作岗位、工作内容与工作地点，但原告拒绝签订，因此被告单方解除与原告的事实劳动关系的事实不成立，且不符合劳动合同法关于用人单位应当支付经济补偿金的情形；2.即使法院认定双方存在劳动合同关系，按照工资支付暂行规定，用人单位对工资支付凭证的保管义务为两年，因此被告仅对双方劳动关系解除前两年内的未休年休假的工资承担举证责任，超过两年的部分应当由原告举证；3.因原告的原因双方未能签订书面合同，法律后果不应由被告承担；4.不认可原告所主张的解除劳动关系前12个月的平均工资。

本院经审理认定事实如下：

原告**系重庆市渝辉生活服务有限公司内退职工，其城镇职工社会基本保险已由重庆市渝辉生活服务有限公司缴纳。2011年1月5日，原告**到被告重庆医药公司处工作。2012年1月17日至2019年9月10日，被告重庆医药公司通过其银行账户（3100***）向原告**支付工资、安全奖金、加班费、绩效、劳务费等款项。

2016年6月20日，原告与被告下属的和平物流中心签订《劳务协议》。双方约定如下：

1.自2016年7月1日至2017年6月30日止，乙方（原告）根据甲方（重庆医药公司和平物流中心）劳务需要，从事驾驶员兼交货员工作，工作内容是车辆驾驶及随车送货。甲方安排乙方执行综合计算工时工作制度，乙方每月工作不超过167.4小时。

2.甲方每月支付乙方劳务费1630元，同时参照重庆医药公司和平物流中心车队《驾驶员绩效考核办法》支付额外劳务费，并每月补助乙方通讯费70元，其他福利项目按照甲方的规定执行。

3.因乙方的五险（养老、医疗、实业、工伤、生育）一金（住房公积金）已由重庆市渝辉生活服务有限公司第四服务中心缴纳，甲方不再为乙方缴纳养老、医疗、失业、生育保险与住房公积金，在工作期间为乙方缴纳工伤保险。

4.甲方根据工作需要，根据国家以及重庆市有关劳动安全、职业卫生规定为乙方配备必要的安全防护设施。乙方应遵守甲方的规章制度和劳动纪律。双方不属于劳动合同关系，不适用劳动合同相关法律规定解决争议，甲乙双方仅适用民事合同相关法律规定。甲、乙双方提前5日通知对方可解除本协议，且不承担违约责任。

2018年7月2日，原告与被告下属的和平物流中心签订《劳务协议》，协议期限为一年，自2018年7月1日至2019年6月30日。双方关于工作内容、要求、工作时间、报酬、福利、安全防护、劳动纪律、协议性质的约定与双方于2016年6月20日签订的劳务协议一致。

重庆医药公司和平物流中心向原告**送达《续签劳务协议意向通知书》，该通知书的落款日期为2019年8月20日且附有回执。该通知书的主要内容为：因2019年6月30日双方的劳务协议届满且协商未果，重庆医药公司和平物流中心给**3个意向选择，分别是“同意与重庆市渝辉生活服务有限公司第四服务中心解除劳动关系与我司签订劳动合同”、“同意与我司签订3个月期限劳务协议”、“不同意续签”，并要求**填写回执并在5个工作日内将意见返回，未按期返回视为不同意续签。**未在《续签劳务协议意向通知书》所附的回执上签字。

2019年8月27日，重庆医药公司和平物流中心出具《解除劳务协议证明》，并送达给原告。《解除劳务协议证明》上载明：“……**未按期返还续签劳务协议意向通知书，我司决定于2019年8月28日与其解除劳务关系”。

2019年9月6日，原告**向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被告重庆医药公司向其支付经济补偿金70947.9元、未休年休假工资28354.59元、未签订书面劳动合同二倍工资差额7883.1元。2019年11月25日，重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会经审理做出渝沙劳人仲案字（2019）第1000号仲裁裁决书，裁决：一、被告重庆医药公司向原告**支付带薪年休假工资20642.28元、二倍工资差额5701.97元，合计26344.25元；二、驳回原告**的其他仲裁请求。原告**不服该仲裁裁决，故诉至法院，请求判如所请。

上述事实，有原、被告共同举示的落款日期为2018年7月2日的《劳务协议》，原告举示的渝沙劳人仲案字（2019）第1000号仲裁裁决书、落款日期为2016年6月20日的《劳务协议》、员工卡、办公大楼门禁卡、《解除劳务协议证明》（存根）、银行账户及银行流水，被告举示的《续签劳务协议意向通知书》及回执、九份《证明》、录音一份、录像视频两份以及双方当事人陈述等证据在案证明，这些证据的真实性、合法性、关联性经开庭质证和本院审查，其证据效力可以确认。因原告举示的车辆信息卡本案不具有关联性、原告也未能出示重庆医药集团打卡记录的原始载体，这些证据的效力本院均不予采信。

本院认为，原告的诉讼请求均建立在原、被告劳动关系成立的基础之上，因此本案首先应当审查原、被告之间是否存在劳动关系。

关于劳动者与用工单位之间是否成立劳动关系，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证；（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，从两份《劳务协议》、员工卡以及银行流水中所显示的被告向原告发放工资、安全奖金、加班费、绩效、劳务费等款项可以看出，原告在被告下属的和平物流中心从事驾驶员兼交货员工作，具体负责车辆驾驶和随车送货，受和平物流中心的管理及和平物流中心规章制度与劳动纪律的约束。原告提供的劳动是被告业务组成部分。被告根据原告提供的劳动，从2012年1月17日至2019年8月16日，每月均向原告发放工资报酬。以上情形均具备了劳动关系中人身属性与财产属性的基本特征。因此，本院认为原告**与被告重庆医药公司之间存在劳动关系。

被告辩称因双方仅签订劳务协议，且原告系案外人重庆市渝辉生活服务有限公司内退人员，由案外人缴纳其社会保险，故原、被告双方不存在劳动关系。但是劳动关系受到劳动法及相关法律的调整，用工单位与劳动者不能以约定的方式排除其适用，“劳务协议”的名称也不当然表明双方关系非劳动关系。法律并不禁止劳动者同时与两个以上的用人单位建立劳动关系。因此，本院对被告关于双方不具有劳动关系的辩称不予采信。

关于劳动关系存续期间，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”原告诉称入职时间为2011年1月5日，被告辩称原告的入职时间为2011年1月11日。劳动关系起始时间属用人单位掌握事项，被告重庆医药公司未提供证据证明双方劳动关系的起始时间，本院采信原告**于2011年1月5日入职被告重庆医药公司的主张。根据《解除劳务协议证明》及存根、录像视频可以看出，双方劳动关系的解除时间为2019年8月28日。因此，原、被告双方劳动关系的存续期间为2011年1月5日至2019年8月27日。

关于工资的发放周期，原告诉称是当月工资次月发，被告辩称是每月十五日左右发放当月基本工资，每月25日左右发放上月绩效工资。但被告所辩称的工资发放周期与实际工资发放流水记录不符，且未提供相应的证据，因此被告关于工资周期的辩称本院不予采信。被告应当承担工资周期举证不能的法律后果，本院采信原告关于工资发放周期的主张，即被告向原告发放工资的周期为当月工资次月发。

关于工资金额，原告举示了2012年1月17日至2019年9月10日的银行流水，以证明被告向原告发放的工资报酬及具体金额。被告没有举示关于发放给原告工资的证据，应承担举证不能的法律责任，因此本院采信原告关于工资金额的主张。

关于经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第（一）项、第四十六条第一款第（五）项的规定，除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照劳动合同期限满，终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

原告与被告下属和平物流中心签订的两份《劳务协议》中约定了合同期限、工作内容、工作时间、劳动报酬、福利待遇、社会保险、劳动保护、劳动纪律，已具备了劳动合同的基本的基本特征，属于双方关于劳动关系约定。合同期限届满之后，被告给原告**提出的“同意与重庆市渝辉生活服务有限公司第四服务中心解除劳动关系与我司签订劳动合同”、“同意与我司签订3个月期限劳务协议”、“不同意续签”三个意向选择。但原告**作为重庆市渝辉生活服务有限公司内退职工已与被告签定了期限为一年的《劳务协议》，被告提出的三个意向选择均低于之前建立劳动关系所约定的条件。因此，被告以原告未按期返还续签劳务协议通知书为由，解除劳动关系，应向原告**支付经济补偿金。被告关于未降低条件向原告提出签订劳务协议或劳动合同的辩称，本院不予采信。

《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”被告应向原告支付9个月工资的经济补偿。

从原告举示的银行流水并结合工资发放周期可知，被告向原告发放的2018年8月至2019年7月的月平均工资为8299.85元（银行流水记录显示发放时间为2018年9月至2019年8月，每月分别发放了4322.5元、12230元、3757元、11302元、8520元、13934.8元、3501.5元、5790元、4964.5元、4920元、4140元、22215.91元，合计99598.21元，计算结果精确到小数点后两位，四舍五入）。原告要求被告支付经济补偿金70947.9元的主张，不违反法律规定，应予支持。

关于未休年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条以及《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条的规定，职工连续工作满12个月，享受带薪年休假，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。被告重庆医药公司未提供证据证明已安排原告**享受带薪年休假且辩称解除劳动关系前两年内未支付未休年休假工资，超过这个期限的举证责任在原告。原告亦未举示证据证明2012年至2016年被告未安排其年休假与未支付未休年休假工资。原、被告应各自承担举证不能的法律责任。因此，被告重庆医药公司应向原告**支付2017年至2019年的未休年休假工资。

原告**2011年1月5日入职，2019年8月28日离职。原告诉请要求按照每年五天年休假的标准计算实际应享受带薪休假天数，不违反法律规定，本院予以支持。因此2017年至2019年原告应享有的带薪年休假天数分别为5天、5天、3天（238天/365天×5天）。未休年休假工资基数，是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。依据原告**举示的银行流水，被告重庆医药公司从2017年2月至2018年1月，共向原告**发放了工资86507.05元（每月分别发放工资5654.3元、4309.5元、5653.4元、4601.1元、4898.9元、5076.4元、8144.75元、9283.2元、5219.3元、7232.3元、12105.1元、14328.8元）；从2018年2月至2019年1月共向原告**发放了工资79984.62元（每月分别发放工资6593.3元、300元、3326.3元、10359.5元、5454.92元、5445.3元、8373.8元、4322.5元、12230元、3757元、11302元、8520元）；从2018年9月至2019年8月，共向原告**发放了工资99598.21元。因此，原告**在2017年的月平均工资为7208.92元、2018年的月平均工资为6665.39元、2018年8月至2019年7月的月平均工资为8299.85元。被告应向原告**支付2017年至2019年的未休年休假工资分别为3314.45元（7208.92÷21.75×200%×5）、3064.55元（6665.39÷21.75×200%×5），2289.61元（8299.85÷21.75×200%×3），合计8668.61元（计算结果精确到小数点后两位，四舍五入）。

关于未签书面合同而产生的工资差额赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原、被告于2018年7月2日所签订的《劳务协议》终止日期为2019年6月30日，之后原告虽在被告处工作至2019年8月27日，但双方未签订书面劳动合同。因此，被告应向原告支付2020年8月1日至8月27日工作期间的双倍工资差额。根据原告所举示的银行流水，结合工资发放周期，被告应支付2020年8月1日至27日的双倍工资差额为5623.69元。

被告经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其自行放弃了依法享有的答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，其须承担由此产生的不利后果。本院可以缺席判决。

据此，本院依照《中华人民共和国劳动合同法第四十四条第一款第（一）项、第四十六条第一款第（五）项、第四十七条、第八十二条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、由被告重庆医药（集团）股份有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内支付原告经济补偿金70947.9元、未休年休假工资8668.61元、未签书面劳动合同双倍工资差额5623.69元。

二、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，减半收取计5元（原告已预交），由被告重庆医药（集团）股份有限公司负担，此款限于本判决发生法律效力后立即向原告**付清。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。

审 判 员　　任　璐

二〇二〇年十二月七日

法官助理　　黄鹤鸣

书 记 员　　蒋灵儿