重庆医药(集团)股份有限公司与某某劳动合同纠纷二审民事判决书

文书内容

重庆市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)渝01民终2421号

上诉人（原审被告）：重庆医药（集团）股份有限公司，住所地重庆市渝中区民族路128号，统一社会信用代码915000002028293351。

法定代表人：刘绍云，董事长。

委托诉讼代理人：刘发双，重庆索通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘钰彬，重庆索通律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1966年6月10日出生，汉族，住重庆市。

委托诉讼代理人：辛渝，重庆恒庆律师事务所律师。

上诉人重庆医药（集团）股份有限公司（以下简称重庆医药公司）因与被上诉人**劳动合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2019）渝0106民初26946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人重庆医药公司的委托诉讼代理人刘发双，被上诉人**的委托诉讼代理人辛渝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

重庆医药公司上诉请求：请求撤销原审判决第一项，依法改判重庆医药公司无需支付**经济补偿金70947.9元、未休年休假工资8668.61元、未签书面劳动合同二倍工资差额5623.69元；一审、二审费用由**承担。事实和理由：一审法院认定事实及适用法律错误。1、重庆医药公司与**之间不存在劳动关系。应根据双方签署的《劳务协议》作为双方法律关系的界定基础，双方仅存在劳务关系，不应由重庆医药公司承担《劳动法》及《劳动合同法》项下的义务和责任。2、重庆医药公司已尽义务，无需承担法律责任。在劳务协议期限届满后，重庆医药公司给予**多种选择，或续签劳务协议，或将社会保险关系转移至重庆医药公司处，并签订书面劳动合同，并未变更或降低**的劳务或劳动要素，如地点、内容、待遇等，但**无正当理由均予以拒绝，故解除劳务协议后的责任不应由重庆医药公司承担。3、重庆医药公司无需承担法律责任。根据《工资支付暂行规定》的规定，用人单位对工资支付凭证的保管义务为2年，一审判决中超过该期限分配重庆医药公司的举证责任，不符合规定，且系**不愿意与重庆医药公司签订书面协议，由此产生的法律责任不应由重庆医药公司承担。

**辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、双方之间存在劳动关系而非劳务关系。双方之间签订的劳务协议名为劳务协议，实为劳动合同。根据劳动争议司法解释三第八条规定，企业停薪留职人员、未达法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。2、**于2011年1月5日入职重庆医药公司工作，双方第二次签署的劳务协议于2019年6月30日到期后，重庆医药公司于2019年8月20日提供给**续签合同的3种选择，均明显低于此前劳动合同约定条件，按照劳动合同法第44条规定，在**不同意续签时应当向**支付经济补偿金。（1）第一种选择是要求与原单位重庆渝辉生活服务有限公司解除劳动合同，与重庆医药公司签订劳动合同。而事实上，在2011年1月**到重庆医药公司工作时，重庆医药公司就明知**系重庆渝辉生活服务有限公司内退职工，一直由该公司为**缴纳社保。重庆医药公司要求**与重庆渝辉生活服务有限公司解除劳动关系作为续签条件，明显是降低了原劳动合同的不合理要求。（2）第二种选择是同意与重庆医药公司签订3个月期限劳务协议。按照劳动合同法第14条规定，在双方已签订2次固定期限劳动合同到期的情形下，重庆医药公司应当主动提出与**签订无固定期限劳动合同，反而提出远低于此前一年期限的为期3个月的合同，而且提出时距离3个月期限届满时间仅有40天，重庆医药公司的该行为明显违法应签订无固定期限劳动合同的法律义务。（3）第三种选择为不同意续签。3、重庆医药公司应支付的未休年休假工资、未签订书面劳动合同二倍工资、经济补偿金的计算基数，均来源于重庆医药公司通过银行转账方式向**支付的交易记录，该记录真实有效，一审法院将其作为计算上述款项的依据合法有效。

**向一审法院起诉请求：1、重庆医药公司支付**解除劳动法律关系的经济补偿金70947.9元（2011年1月5日至2019年8月28日）；2.重庆医药公司支付**未休年假工资28354.59元（2012年1月1日至2019年8月27日）；3.重庆医药公司支付**因未签书面合同而产生的工资差额赔偿金7883.1元。

一审法院认定事实：**系重庆市渝辉生活服务有限公司内退职工，其城镇职工社会基本保险已由重庆市渝辉生活服务有限公司缴纳。2011年1月5日，**到重庆医药公司处工作。2012年1月17日至2019年9月10日，重庆医药公司通过其银行账户（3100××××5208）向**支付工资、安全奖金、加班费、绩效、劳务费等款项。

2016年6月20日，**与重庆医药公司下属的和平物流中心签订《劳务协议》。双方约定如下：

1、自2016年7月1日至2017年6月30日止，乙方（**）根据甲方（重庆医药公司和平物流中心）劳务需要，从事驾驶员兼交货员工作，工作内容是车辆驾驶及随车送货。甲方安排乙方执行综合计算工时工作制度，乙方每月工作不超过167.4小时。

2、甲方每月支付乙方劳务费1630元，同时参照重庆医药公司和平物流中心车队《驾驶员绩效考核办法》支付额外劳务费，并每月补助乙方通讯费70元，其他福利项目按照甲方的规定执行。

3、因乙方的五险（养老、医疗、实业、工伤、生育）一金（住房公积金）已由重庆市渝辉生活服务有限公司第四服务中心缴纳，甲方不再为乙方缴纳养老、医疗、失业、生育保险与住房公积金，在工作期间为乙方缴纳工伤保险。

4、甲方根据工作需要，根据国家以及重庆市有关劳动安全、职业卫生规定为乙方配备必要的安全防护设施。乙方应遵守甲方的规章制度和劳动纪律。双方不属于劳动合同关系，不适用劳动合同相关法律规定解决争议，甲乙双方仅适用民事合同相关法律规定。甲、乙双方提前5日通知对方可解除本协议，且不承担违约责任。

2018年7月2日，**与重庆医药公司下属的和平物流中心签订《劳务协议》，协议期限为一年，自2018年7月1日至2019年6月30日。双方关于工作内容、要求、工作时间、报酬、福利、安全防护、劳动纪律、协议性质的约定与双方于2016年6月20日签订的劳务协议一致。

重庆医药公司和平物流中心向**送达《续签劳务协议意向通知书》，该通知书的落款日期为2019年8月20日且附有回执。该通知书的主要内容为：因2019年6月30日双方的劳务协议届满且协商未果，重庆医药公司和平物流中心给**3个意向选择，分别是“同意与重庆市渝辉生活服务有限公司第四服务中心解除劳动关系与我司签订劳动合同”、“同意与我司签订3个月期限劳务协议”、“不同意续签”，并要求**填写回执并在5个工作日内将意见返回，未按期返回视为不同意续签。**未在《续签劳务协议意向通知书》所附的回执上签字。

2019年8月27日，重庆医药公司和平物流中心出具《解除劳务协议证明》，并送达给**。《解除劳务协议证明》上载明：“……**未按期返还续签劳务协议意向通知书，我司决定于2019年8月28日与其解除劳务关系”。

2019年9月6日，**向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求重庆医药公司向其支付经济补偿金70947.9元、未休年休假工资28354.59元、未签订书面劳动合同二倍工资差额7883.1元。2019年11月25日，重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会经审理做出渝沙劳人仲案字（2019）第1000号仲裁裁决书，裁决：一、重庆医药公司向**军支付带薪年休假工资20642.28元、二倍工资差额5701.97元，合计26344.25元；二、驳回**的其他仲裁请求。**不服该仲裁裁决，故诉至法院，请求判如所请。

一审法院认为，**的诉讼请求均建立在**、重庆医药公司劳动关系成立的基础之上，因此本案首先应当审查**、重庆医药公司之间是否存在劳动关系。

关于劳动者与用工单位之间是否成立劳动关系，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证；（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，从两份《劳务协议》、员工卡以及银行流水中所显示的重庆医药公司向**发放工资、安全奖金、加班费、绩效、劳务费等款项可以看出，**在重庆医药公司下属的和平物流中心从事驾驶员兼交货员工作，具体负责车辆驾驶和随车送货，受和平物流中心的管理及和平物流中心规章制度与劳动纪律的约束。**提供的劳动是重庆医药公司业务组成部分。重庆医药公司根据**提供的劳动，从2012年1月17日至2019年8月16日，每月均向**发放工资报酬。以上情形均具备了劳动关系中人身属性与财产属性的基本特征。因此，一审法院认为**与重庆医药公司之间存在劳动关系。

重庆医药公司辩称因双方仅签订劳务协议，且**系案外人重庆市渝辉生活服务有限公司内退人员，由案外人缴纳其社会保险，故**、重庆医药公司双方不存在劳动关系。但是劳动关系受到劳动法及相关法律的调整，用工单位与劳动者不能以约定的方式排除其适用，“劳务协议”的名称也不当然表明双方关系非劳动关系。法律并不禁止劳动者同时与两个以上的用人单位建立劳动关系。因此，一审法院对重庆医药公司关于双方不具有劳动关系的辩称不予采信。

关于劳动关系存续期间，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”**诉称入职时间为2011年1月5日，重庆医药公司辩称**的入职时间为2011年1月11日。劳动关系起始时间属用人单位掌握事项，重庆医药公司未提供证据证明双方劳动关系的起始时间，一审法院采信**于2011年1月5日入职重庆医药公司的主张。根据《解除劳务协议证明》及存根、录像视频可以看出，双方劳动关系的解除时间为2019年8月28日。因此，**、重庆医药公司双方劳动关系的存续期间为2011年1月5日至2019年8月27日。

关于工资的发放周期，**诉称是当月工资次月发，重庆医药公司辩称是每月十五日左右发放当月基本工资，每月25日左右发放上月绩效工资。但重庆医药公司所辩称的工资发放周期与实际工资发放流水记录不符，且未提供相应的证据，因此重庆医药公司关于工资周期的辩称一审法院不予采信。重庆医药公司应当承担工资周期举证不能的法律后果，一审法院采信**关于工资发放周期的主张，即重庆医药公司向**发放工资的周期为当月工资次月发。

关于工资金额，**举示了2012年1月17日至2019年9月10日的银行流水，以证明重庆医药公司向**发放的工资报酬及具体金额。重庆医药公司没有举示关于发放给**工资的证据，应承担举证不能的法律责任，因此一审法院采信**关于工资金额的主张。

关于经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第（一）项、第四十六条第一款第（五）项的规定，除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照劳动合同期限满，终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

**与重庆医药公司下属和平物流中心签订的两份《劳务协议》中约定了合同期限、工作内容、工作时间、劳动报酬、福利待遇、社会保险、劳动保护、劳动纪律，已具备了劳动合同的基本的基本特征，属于双方关于劳动关系约定。合同期限届满之后，重庆医药公司给**提出的“同意与重庆市渝辉生活服务有限公司第四服务中心解除劳动关系与我司签订劳动合同”、“同意与我司签订3个月期限劳务协议”、“不同意续签”三个意向选择。但**作为重庆市渝辉生活服务有限公司内退职工已与重庆医药公司签定了期限为一年的《劳务协议》，重庆医药公司提出的三个意向选择均低于之前建立劳动关系所约定的条件。因此，重庆医药公司以**未按期返还续签劳务协议通知书为由，解除劳动关系，应向**支付经济补偿金。重庆医药公司关于未降低条件向**提出签订劳务协议或劳动合同的辩称，一审法院不予采信。

《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”重庆医药公司应向**支付9个月工资的经济补偿。

从**举示的银行流水并结合工资发放周期可知，重庆医药公司向**发放的2018年8月至2019年7月的月平均工资为8299.85元（银行流水记录显示发放时间为2018年9月至2019年8月，每月分别发放了4322.5元、12230元、3757元、11302元、8520元、13934.8元、3501.5元、5790元、4964.5元、4920元、4140元、22215.91元，合计99598.21元，计算结果精确到小数点后两位，四舍五入）。**要求重庆医药公司支付经济补偿金70947.9元的主张，不违反法律规定，应予支持。

关于未休年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条以及《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条的规定，职工连续工作满12个月，享受带薪年休假，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。重庆医药公司未提供证据证明已安排**享受带薪年休假且辩称解除劳动关系前两年内未支付未休年休假工资，超过这个期限的举证责任在**。**亦未举示证据证明2012年至2016年重庆医药公司未安排其年休假与未支付未休年休假工资。**、重庆医药公司应各自承担举证不能的法律责任。因此，重庆医药公司应向**支付2017年至2019年的未休年休假工资。

**2011年1月5日入职，2019年8月28日离职。**诉请要求按照每年五天年休假的标准计算实际应享受带薪休假天数，不违反法律规定，一审法院予以支持。因此2017年至2019年**应享有的带薪年休假天数分别为5天、5天、3天（238天/365天×5天）。未休年休假工资基数，是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。依据**举示的银行流水，重庆医药公司从2017年2月至2018年1月，共向**发放了工资86507.05元（每月分别发放工资5654.3元、4309.5元、5653.4元、4601.1元、4898.9元、5076.4元、8144.75元、9283.2元、5219.3元、7232.3元、12105.1元、14328.8元）；从2018年2月至2019年1月共向**发放了工资79984.62元（每月分别发放工资6593.3元、300元、3326.3元、10359.5元、5454.92元、5445.3元、8373.8元、4322.5元、12230元、3757元、11302元、8520元）；从2018年9月至2019年8月，共向**发放了工资99598.21元。因此，**在2017年的月平均工资为7208.92元、2018年的月平均工资为6665.39元、2018年8月至2019年7月的月平均工资为8299.85元。重庆医药公司应向**支付2017年至2019年的未休年休假工资分别为3314.45元（7208.92÷21.75×200%×5）、3064.55元（6665.39÷21.75×200%×5），2289.61元（8299.85÷21.75×200%×3），合计8668.61元（计算结果精确到小数点后两位，四舍五入）。

关于未签书面合同而产生的工资差额赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。**、重庆医药公司于2018年7月2日所签订的《劳务协议》终止日期为2019年6月30日，之后**虽在重庆医药公司处工作至2019年8月27日，但双方未签订书面劳动合同。因此，重庆医药公司应向**支付2020年8月1日至8月27日工作期间的双倍工资差额。根据**所举示的银行流水，结合工资发放周期，重庆医药公司应支付2020年8月1日至27日的双倍工资差额为5623.69元。

重庆医药公司经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其自行放弃了依法享有的答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，其须承担由此产生的不利后果。一审法院可以缺席判决。

据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法第四十四条第一款第（一）项、第四十六条第一款第（五）项、第四十七条、第八十二条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、第一百四十四条之规定，判决：“一、由被告重庆医药（集团）股份有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内支付原告经济补偿金70947.9元、未休年休假工资8668.61元、未签书面劳动合同双倍工资差额5623.69元。二、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元（原告已预交），由被告重庆医药（集团）股份有限公司负担，此款限于本判决发生法律效力后立即向原告**付清。”

二审中，双方对原判查明的事实均无异议，均无新证据举示；本院对原判查明的事实予以确认。

本院认为，对于**与重庆医药公司是劳动关系还是劳务关系的问题。从**与重庆医药公司下属的和平物流中心在2016年签订的《劳务协议》来看，双方对于**为重庆市渝辉生活服务有限公司第四服务中心的内退职工，社会保险和住房公积金仍由重庆市渝辉生活服务有限公司第四服务中心在缴纳，重庆医药公司无法为**缴纳社会保险和住房公积金这一事实是非常清楚的。因此，双方在《劳务协议》中明确，双方建立的只是劳务关系，而非劳动关系；双方建立劳务关系的约定，是双方在签订《劳务协议》当时的真实意思表示，且符合法律规定。在2019年8月20日的《续签劳务协议意向通知书》中，重庆医药公司和平物流中心给出的第1个意向选择“同意与重庆市渝辉生活服务有限公司第四服务中心解除劳动关系与我司签订劳动合同”，以及重庆医药公司在一审中举示的录音资料，也均反应出在履行《劳务协议》的过程中，重庆医药公司基于自身管理的考虑，在**未与原单位解除劳动关系的情况下，只愿意与**建立劳务关系的明确意思。因此，本院认为双方之间存在的是劳务关系，而非劳动关系。

一审法院基于双方存在劳动关系作出的判决结果，是不正确的。但是，重庆医药公司未对仲裁裁决提起诉讼，视为认可仲裁裁决要求支付的金额，即带薪年休假工资20642.28元、二倍工资差额5701.97元，合计26344.25元。因此，本院对仲裁裁决的结果金额予以维持。

综上所述，重庆医药公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。一审认定事实清楚，适用法律有误，鉴于重庆医药公司未对仲裁裁决提起诉讼，本院对原判结果部分予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2019）渝0106民初26946号民事判决；

二、重庆医药（集团）股份有限公司在本判决发生法律效力之日起三日内支付**26344.25元；

三、驳回**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，减半收取5元，由**负担；二审案件受理费10元，由重庆医药（集团）股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　瑜

审判员　乔　艳

审判员　吴学文

二〇二一年五月十一日

书记员　李　娜