某某、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

安徽省宣城市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)皖18民终586号

上诉人（原审原告）：***，男，1958年2月24日出生，汉族，塔吊工，住上海市松江区。

委托诉讼代理人：刘玮（系上诉人***之子），居民，住上海市松江区。

委托诉讼代理人：颜冰凝，安徽华睿律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1970年12月23日出生，汉族，居民，住安徽省广德市。

被上诉人（原审被告）：**，男，1964年10月11日出生，汉族，居民，住安徽省巢湖市。

委托诉讼代理人：张树青，广德市桃州镇为民法律服务所法律工作者。

原审被告：浙江长兴汇丰建设工程有限公司，住所地浙江省湖州市长兴县水口乡金沙街166号。

法定代表人：顾礼明，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：郑武，男。

上诉人***因与被上诉人***、**及原审被告浙江长兴汇丰建设工程有限公司（以下简称长兴汇丰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省广德市人民法院（2020）皖1822民初2098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判决，改判***、**共同支付其木工材料工程款合计206769元。事实与理由：1.***是案涉工程的实际施工人。广德市人民法院（2019）皖1822民初3107号民事判决（以下简称3107号案件）可以证明长兴汇丰公司承包位于广德市××乡××住宅工程后转包给**，**又将该工程转包给***，***将其中的木工装模工程包料分包给***。2.***施工的分包工程因**与长兴汇丰公司发生纠纷而停工，其本案中仅诉请支付其实际投入的费用；即若其提供的购买材料的证据不足，但依据3107号案件审理中形成的鉴定意见，结合双方合同约定的承包单价，亦可以计算出***的工程价款数额，原审判决驳回***的诉讼请求系属不当。3.***实际是为**购买模板并垫付材料费，但**未支付任何费用，依据不当得利的法律规定，**应当返还***代付的购买模板的费用。

***未作答辩。

**辩称，1.无论***与***是买卖合同关系抑或其他合同关系，均与**无关；**与长兴汇丰公司之间的合同关系亦与***无关。2.案涉工程施工期间的木工材料系由***购买、**支付费用，***身份为工地的仓库保管员，其持有经手保管的购买材料发票。3.长兴汇丰公司亦与***无合同关系，***既然不要求长兴汇丰公司承担责任，同样也不应当要求**承担责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

长兴汇丰公司述称，其与**之间的账目已经结清，本案纠纷与其无关，请求二审法院依法判决。

***向一审法院起诉请求：判令**、***和长兴汇丰公司支付其木工材料工程款合计206769元。

一审法院认定事实：2019年1月2日，**与长兴汇丰公司签订劳务大清包合同，约定长兴汇丰公司将其承包的锦怡清水湾住宅小区工程以包干的方式“承包”给**进行施工。合同签订后，**将木工班组工作交由***负责施工。2019年4月8日，***与***签订木工材料承包合同，约定：由***承包木工装模分项内容；具体内容包括该工程所需的模板、方木、洋钉、加固步步井、止水螺杆，不包括工程完工后的资料拆卸产生的人工等费用；承包单价及计算方式为按该工程设计图纸的占地面积以50元/平方米计算。后**与长兴汇丰公司产生纠纷致使工程于2019年6月中旬停工。2019年8月14日，**诉请长兴汇丰公司继续履行合同并赔偿各项损失共计1154882元（即3107号案件），后该案二审经宣城市中级人民法院调解结案。***于2020年5月25日诉至一审法院，请求判如所请。

一审法院认为，***与***签订木工材料承包合同，约定由***提供木工装模材料，双方之间形成合同关系。因案涉工程中途停工，***请求按照其购买的材料费用进行结算，但其提供的相关证据不能充分证明实际发生费用数额及付款情况，且***在本案中关于模板费用的陈述明显与3107号案件庭审中***作为证人作出的陈述不符，违反诚实信用原则，其本案中亦未提供反证足以推翻前述案件中自述的事实，故对其诉称意见不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。一审案件受理费4400元，财产保全费1550元，合计5950元，由***负担。

本院二审期间，***、**围绕上诉请求分别举证。***举证如下：1.《广德清水湾卢村工地计算清单》、**与***通话录音资料各1份，拟证明：①**知晓***是案涉分包工程的实际施工人；②**未与***结算工程费用。2.***与案外人高丽的聊天记录2页，转账凭证、销货清单各1份，拟证明***支付了案涉木工模板材料费用。3.证人李某陈述的当庭证言1份，拟证明：①***是木工材料的实际提供人；②**曾承诺3107号案件了结后支付***等人工程款。李某当庭证言主要内容为：①其是案涉工程瓦工、***系木工，都跟随**干活；②其对于***与***的关系不清楚，亦不清楚***是否欠付***材料款；③**起诉3107号案件因欠缺费用向其、***、***等人借款，并承诺“官司打赢后”支付其工程款，但至今尚未支付。**举证如下:《浙江汇丰公司卢村景（锦）怡清水湾工程木工班组工人工资花名册》《浙江汇丰公司卢村景（锦）怡清水湾工程架子班组工人工资花名册》《浙江汇丰公司快工工资表》各1份，拟证明：***的木工班组在广德市劳动局领取农民工工资合计146436元，其共计给付***304536元，实际已超额付款。其他当事人未提供新证据。本院依***申请向广德市人民法院调取3107号案件中的《广德县锦怡清水湾住宅小区工程造价鉴定意见书》（以下简称鉴定意见书）。本院依法组织当事人进行了举证、质证。本院经审查认定如下：上述证据，均符合证据的“三性”，予以认定，对各方各自陈述的证明目的与上述采信的证据本身能够印证的客观事实相一致的部分，亦予认定。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。

二审另查明，1.案涉木工材料承包合同约定，“结构形式为包料不包工，承包内容不包括工程完工后的资料（材料）拆卸产生的人工等费用”。关于合同约定按施工面积计算问题，***陈述称，“按施工面积施工价款更加符合施工情况，因为有时候我们供货，被上诉人没有用，我们就不计算价款。我只负责材料，结算方式按施工面积计算。”该合同履行过程中，***购买了模板等部分材料，其中途退出未再供应材料，退出时其与***未办理交接手续，退出时间、实际供应材料、已施工面积等情况均不明确。2.3107号案件审理中，**申请***、***作为证人出庭作证，拟证明长兴汇丰公司无理由要求停工及未支付工程款、工资的情况。①***出庭陈述称，“3月9日去（工地）的，一分钱工资都没拿过。原告（**）说两层楼面封顶后结清我前面全部工资，结果还没做到封顶就停工了，我们约定的工资是每个月一万元。除了要看管材料外，还负责帮原告（**）购买模板，模板钱是原告（**）付的。”②***出庭陈述称，“从2019年1月份开始到6月13日停工基本上都在那里干活，我们就是一帮人一起去帮原告（**）干活的。我的工资原告（**）按照每个月8500-11000元给我发，工资目前还没结清，还有4-5月两个月工资没给，6月份的13天未付，其他工资均已付清。”**对上述证言内容未提出异议。3.2020年5月14日，***拨打**电话并予以录音。通话中，***询问**3107号案件诉讼结果及打算如何分配，**称该案一审判决给付21万元，正在上诉（阶段）；***提出其交给**50张单子，**表示“单子都在，法院有单子的，……那个老杨（***）你必须要找到的。……现在你那个在做决算，把你们那个所有模板钱和工钱决算在一起，……。”4.本案一审中，***陈述称，“被告方（**）没有聘请我来看工地，我每天都在工地上，我看自己的木料，木料是我自己买的”。5.3107号案件中作出的《广德县锦怡清水湾住宅小区工程造价鉴定意见书》，反映工程造价（不含钢筋、砼材料费）为804733.44元，其中脚手架及模板工程造价为473273.11元。二审中，***与**均确认该鉴定意见不能反映出对应的木工材料款。6.**就案涉工程项目与手下班组负责人贺国峰、李某、***、奚佰望共同签署一份未具载日期的《广德清水湾卢村工地计算清单》，就实际完成的施工内容作出工程量计算，确认各班组工资总计为1246465元，未分出木工、泥工、钢筋工等各工种的具体款项。7.二审庭审中，本院要求***明确其诉请款项性质及依据问题。***称，其主张为工程款性质，依据为其所购买材料金额。

本院认为，解决系争的关键在于厘清案涉木工材料承包合同的性质问题。建设工程分包分为专业分包和劳务作业分包两大类，案涉的模板作业属于劳务作业分包项下类别；劳务作业分包的方式主要为包工不包料或包工包料，其本质特征是提供建筑工程施工劳务作业。经审查认为，案涉木工材料承包合同的性质不属于劳务作业分包合同。理由如下：一是该合同使用的名称“木工材料承包合同”，体现为承包供应施工材料；二是合同约定“包料不包工”及承包内容不包括拆卸材料人工费，更加明确指向***仅供应施工材料，不提供劳务作业施工；三是***诉讼中有关其“只负责材料”的陈述，亦进一步印证案争合同实质是***为完成特定模板劳务作业施工，而与***约定由***在该施工期间内持续供应模板施工材料的买卖合同；四是合同约定价款计算方式为“按该工程设计图纸的占地面积以50元/平方米计算”，该节不影响对案涉合同性质的确定。综合上述分析，本案中***以建设工程分包合同关系提出给付工程款的诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。根据合同相对性原理，***可依循其与***之间的买卖合同另行主张权利。另，***上诉称**构成不当得利一节，因***一审中并未基于不当得利主张权利，其二审中提出系属不当，本院不予理涉。

综上，***的上诉请求不能成立。原判决认定基本事实清楚，裁判结果并无不当，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4400元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　程　瑛

审 判 员　　陈前香

审 判 员　　包　娟

二〇二一年五月二十四日

法官助理　　冯忠山

书 记 员　　隆菲菲

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……