四川涵天建筑有限公司与成都鑫鸿祥和园林绿化工程有限公司、四川西港网络有限公司侵权责任纠纷一审民事裁定书

法定代表人：张绍碧，职务不详。

原告四川涵天建筑有限公司（以下简称“涵天公司”）与被告成都鑫鸿祥和园林绿化工程有限公司（以下简称“鑫鸿祥和公司”）、四川西港网络有限公司（以下简称“西港公司”）侵权责任纠纷一案，本院于2019年5月22日立案受理，并于2019年6月25日依法适用简易程序公开开庭进行审理。案件审理过程中，涵天公司提出财产保全申请，本院审查后依法裁定准许。其后，鑫鸿祥和公司向本院提出解除保全申请，本院审查后依法裁定驳回。原告涵天公司委托诉讼代理人刘钟蔚、艾相周到庭参加诉讼，被告鑫鸿祥和公司及其委托诉讼代理人彭安碧到庭参加诉讼，被告西港公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

涵天公司向本院提出诉讼请求：1.判令鑫鸿祥和公司与西港公司连带赔偿损失2900000元；2.判令本案诉讼费用由鑫鸿祥和公司与西港公司承担。事实和理由：涵天公司（乙方）与西港公司（甲方）于2015年5月15日签订了《成都锦绣东方景观大道绿化工程施工合同》，承包了西港公司发包的成都锦绣东方景观大道绿化工程施工项目。2015年5月19日，涵天公司又与鑫鸿祥和公司又签订了一份《绿化工程施工合同》，将前述工程转包给鑫鸿祥和公司。在合同履行过程中，鑫鸿祥和公司与西港公司恶意串通，直接作为合同相对方履行业主（发包方）与施工人的权利和义务，鑫鸿祥和公司直接向西港公司履行承包人义务、行使承包人权利，西港公司也直接对鑫鸿祥和公司行使发包人权利、履行发包人义务，侵害了涵天公司基于前述合同所享有工程验收、结算、收款、工程量临时性调整等权利。双方另于2016年4月17日直接进行了工程决算，造成了涵天公司2900000元的直接经济损失。根据民法总则第一百八十六条“因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或侵权责任”、合同法第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”以及侵权责任法第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”之规定，涵天公司起诉。

鑫鸿祥和公司辩称：1.该公司没有违约行为也没有单独或与他人共同实施涵天公司所称侵权行为，涵天公司所称其被侵害的客体为基于两份绿化工程施工合同所享有的债权，而债权不属于侵权责任法第二条所称调整范围。2.该公司诉涵天公司、西港公司以及案外人四川省广野农业开发有限公司（以下简称“广野公司”）建设工程施工合同纠纷一案已先后经由成都市新都区人民法院和成都市中级人民法院进行审理，一、二审法院均没有认定鑫鸿祥和公司与西港公司之间直接建立了建设工程施工合同关系，而是依据合同相对性的原则，判决涵天公司对鑫鸿祥和公司承担支付工程款2400000元及利息之义务。3.涵天公司在本案中以侵权责任纠纷为由起诉的同时，还一并就前述建设工程施工合同纠纷向四川省高级人民法院申请再审，违反一事不再理原则。

西港公司未作答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

2018年8月23日，成都市新都区人民法院立案受理了鑫鸿祥和公司诉涵天公司、西港公司以及广野公司建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2018）川0114民初7537号。鑫鸿祥和公司诉讼请求为：1.判令涵天公司、西港公司、广野公司支付工程款2400000元及资金占用利息；2.诉讼费、保全费由涵天公司、西港公司、广野公司承担。2018年12月21日，成都市新都区人民法院依法作出了一审民事判决。一审查明事实如下：2015年5月15日，西港公司（甲方）与涵天公司（乙方）签订《成都锦绣东方景观大道绿化工程施工合同》，合同价款为2900000元，施工范围为成都锦绣东方景观大道项目施工图纸范围内的绿化工程，开工日期为2015年5月19日，竣工日期为2015年7月14日，质量标准合格。在该合同中载明：“一、各方权利及义务：1.甲方的权利及义务：（1）指派陈兴德为甲方驻工地代表，并委托监理人员与甲方代表共同负责监督检查工程质量、进度、隐蔽工程的验收，办理设计变更、签证及验收手续，负责协调现场各施工单位之间的协作与配合工作。……2.乙方的权利及义务：（1）指派刘东为乙方驻工地代表，负责合同履行，按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，处理由乙方负责的各项事宜。”合同另对其他事项进行了约定。2015年5月19日，涵天公司作为甲方，鑫鸿祥和公司作为乙方，双方签订《成都锦绣东方景观大道绿化工程施工合同》，施工范围为成都锦绣东方景观大道项目施工图纸范围内的绿化工程，合同价款2600000元，采用固定总价合同，质量标准为合格，支付方式约定为：“甲方在工程全部竣工验收后三个月后支付工程总价的50%给乙方、竣工验收后六个月后支付工程总价的40%给乙方，剩余10%工程款作为质量保修金，自工程竣工验收合格之日起期满一年时工程质量完全达标退还余款10%。（支付时扣除乙方未按约承担保修义务而由甲方垫付的、本应由乙方承担的维修费用）。”合同另对其他事项进行了约定。2015年7月3日，涵天公司作为甲方，鑫鸿祥和公司作为乙方，双方签订《成都锦绣东方景观大道绿化工程补充协议》约定：“无论乙方在成都锦绣东方景观大道绿化工程中实际完工工程量多少或该项目发生其他情况，均不影响甲乙双方关于成都锦绣东方景观大道绿化工程主合同相关约定，乙方必须向甲方缴纳项目管理费30万元整，该工程款扣除该管理费后由甲方办理委托直接转入乙方账户”。鑫鸿祥和公司提交的《建筑材料报审表》（期间为2015年的5月26日—6月22日）上有栽种苗木名称、产地、规格、数量、使用部位，“项目负责人”处签名为刘东，部分《建筑材料报审表》上有西港公司驻工地代表陈兴德签字。鑫鸿祥和公司提交的《施工测量放线报审表》（期间为2015年5月25日-6月21日）上，“项目负责人”处签名为刘东，“项目技术负责人”处张基本签字，“放线员”处朱兵签字；部分《施工测量放线报审表》有“甲方驻工地代表”陈兴德签字，并在查验合格处划勾。刘东作为证人到庭陈述《建筑材料报审表》、《施工测量放线报审表》上“刘东”字样并非自己所签，自己系锦绣东方项目中另外三个项目的承包人，没有参与案涉工程开工时的放线、施工过程中建筑材料报审、工程竣工验收、工程决算。在涵天公司委托律师对刘东的询问笔录中记载：“……问：竣工验收，结算你签过字没有.（绿化）答：我没有签字。但这个时候，广野陈兴德给我打电话叫我参与，我没有参与，但我给他，我委托黄森林代我签字。问：黄森林在两份报告中签字没有.答：估计代签我的名字……问：放线报审表、材料报审表上项目负责人上你有签字没有答：没有。刘东这个名字不是我签字的，是黄森林代签的。……”刘东作为证人出庭时陈述：“这样说，道路绿化的工程，最先计划是我在做，签订合同上的执行人是写的我，签订合同时我没在，郑总在的时候我们说没说好，就没有做，后来张总来了就换了，后面要做资料，所以执行人是要写我，要过审计就必须要写我。我跟涵天公司没有利益关系，所以就没有义务。黄森林后来给我来了电话，我说的是没有利益关系，后来是黄森林来了，不能写他的名字，只有写我的名字。”。刘东另陈述黄森林是自己分包锦绣东方项目其中三个项目聘请的技术员，也知道黄森林在案涉绿化工程项目上工作。鑫鸿祥和公司提交的工资表上有黄森林签字领取两个月工资（6.15工资10000元、7.15工资10000元）的记录。2015年6月23日，《锦绣东方园区景区道路绿化工程2015年6月23日现场会议记录》载明参会人员有建设单位的陈兴德及施工单位的黄森林、陈工，会议对施工进行了安排，由黄森林、陈兴德、唐刚签字。2015年9月28日，《成都市新都区石板滩大寨桥锦绣东方园林绿化工程增加苗木签证单》上甲方为西港公司、乙方为鑫鸿祥和公司，载明：“根据现场实际情况，应甲方要求增加以下苗木并于2015年9月28日前完成栽植”，陈兴德签字并写明：“因设计缺陷，按实际现场增补”，陈毅签字并写明：“本数属图以外增加数量及树径，按实际结算”。张基本以代表涵天公司的名义于2015年10月28日向西港公司发出《锦绣东方园区景区道路绿化工程竣工验收申请报告》，载明：“我司已完成我司与贵司签订合同内除养护外全部作业内容。现特申请贵司安排人员于2015年10月28日24时前对上述工程进行竣工验收，逾期不进行验收视为贵司认为该工程质量为合格。”该报告上有甲方代表陈毅、陈兴德签字。2015年10月28日，张基本作为施工单位代表与建设单位代表陈毅签署《锦绣东方园区景区道路绿化工程竣工验收意见书》，载明：“我司已完成我司与贵司签订合同内除养护外全部作业内容，经我司和贵司安排人员组成的验收小组于2015年10月28日前对上述工程进行竣工验收，经评定施工质量符合规范和合同要求，施工质量评定为合格。”在“验收小组会签栏”中，陈毅作为工程负责人签字（单位四川广野农业开发有限公司），陈兴德签字（单位四川广野）并签署意见“工程基本合格”，下有张基本、左仁良、朱兵签字。该意见书手写注明：“该工程有部分树种以死，建议：在清点各样树种时分别计数，待更换后进入决算总额内。”陈兴德在意见书底部签字：“工程基本合格，请完善设计要求”。2015年10月29日，《广野公司关于〈锦绣东方〉园区内主道路两旁的绿化种植树木》,载明：“清点如下：……以上各品种树木总数，进入决算”，陈毅在该表上盖章，朱兵签字、捺印。2015年11月11日，《四川广野锦绣东方绿化工程量确认表》上有陈毅盖章，朱兵签字。2016年2月3日，周文春及程瀚以西港公司负责人名义出具《承诺书》载明：“今有西港公司向涵天公司在广野公司所栽的绿化工程，现作出以下承诺：1.2016年春节前支付民工工资200000元此款解决民工工资。2.余下的工程款在2016年4月底前支付到工程总款的80%。3.2016年春节前所解决的民工工资由绿化工程负责人张基本负责领取并解决该工程事项……”。2016年2月4日，周文春向张基本转款200000元。2016年4月12日，涵天公司向张基本出具《涵天公司法人授权委托书》，委托张基本代表涵天公司办理成都锦绣东方景观大道绿化工程竣工决算资料及收款事宜。2016年4月17日，程瀚向张基本出具的《决算书》载明：“依照绿化清单，*木决算137.1万元，利润13.7万元，灌木决算39.8万元，合计190.5万元……经双方共同协商付款方式解决，此为含税票价，后期维护由西港公司负责”。2016年11月26日，涵天公司向石板滩政府提交《关于石板滩锦绣东方长期拖欠工程款的汇报函》，载明：“……广野公司通过招标，我方成为中标单位，负责该项目施工。2014年11月至2015年5月我方与广野公司共签订四个分项合同，包括园区道路工程、水利整治工程、建筑装饰工程、绿化工程。合同总金额约600余万元，所有合同内容均按约定竣工验收，截止今日所有合同全部过质量保修期，但是广野公司前后只支付了我方合同款100万元，欠款约500余万元……”（2017）成仲案字第1108号《成都仲裁委员会裁决书》载明：“……申请人当庭陈述：被申请人已经支付了80万元工程款给申请人（其中包括已经支付完毕了宝祥农庄河堤修建工程、宝祥农庄大门改造两个工程的工程款共计578028.789元，支付了申请人仲裁请求的案涉新都区石板滩镇宝祥农庄园区道路的工程款221971.211元）……”。一审判决结果为：1.涵天公司向鑫鸿祥和公司支付工程款2400000及资金占用利息；2.驳回鑫鸿祥和公司的其他诉讼请求。

涵天公司不服一审判决，向成都市中级人民法院提起上诉。2019年4月24日，成都市中级人民法院作出二审民事判决（案号为（2019）川01民终2501号），确认一审法院查明的事实、维持一审判决结果。2019年5月，涵天公司不服二审判决，以二审法院认定工程款数额错误、判决西港公司不承担责任错误为由向四川省高级人民法院申请再审。四川省高级人民法院受理并立案，案号为（2019）川民申2983号。目前，该案仍在审理中。

本院认为，本案争议焦点为债权是否属于侵权责任法所保护的民事权益。对此，本院作如下评述：依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十条以及《中华人民共和国侵权责任法》第二条第二款之规定，民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。关于民事权益的具体范围，通常来讲，侵权责任法所保护的民事权利以所有权、生命权、健康权等可以对抗权利人之外任何第三人的绝对权为原则，债权等不具有社会典型公开性的相对权，一般不适宜由侵权责任法保护，而应由合同法进行调整，虽然学理上也有观点认为，在侵害人明知他人的相对权存在仍恶意去侵害的情况下，应当承认侵权责任成立。但从我国当前立法上看，现行有效的民法通则、民法总则以及侵权责任法等民事法律法规以及最高人民法院的司法解释都没有明确把债权界定为侵权责任法所保护的民事权益类型，即债权不属于侵权责任客体。因此，对于债权被侵权之情形债权人不享有诉的利益，涵天公司以其债权被侵害为由要求西港公司或鑫鸿祥和公司共同承担侵权责任不具有可诉性。

其次，因鑫鸿祥和公司在前诉中提起的是建设工程施工合同纠纷，涵天公司应诉并提出与鑫鸿祥和公司、西港公司之间分别签订的建设工程施工合同并未实际履行的意见，同时在前诉一、二审判决生效之后，涵天公司还专门针对前诉所涉及的工程总价款数额、西港公司责任承担等相关合同权利义务关系问题申请再审，上述行为足以表明涵天公司认可其与鑫鸿祥和公司、西港公司之间存在的权利义务关系为合同关系。即使法律上允许债权人基于其债权被侵害向第三人或债务人提起侵权之诉，于涵天公司而言，本案存在合同关系与侵权关系相竞合的情形。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，涵天公司只能择一法律关系进行主张。涵天公司已经选择合同关系来抗辩、上诉并申请再审，不能再另行主张双方是侵权关系，否则有违诚实信用原则。

再者，涵天公司的本诉意见与其在前诉中所提抗辩意见、上诉意见并无本质上的差别，且前诉已经对双方民事权利义务关系作出了生效裁判。另一方面，本诉与前诉当事人相同仅诉讼地位存在差别、本诉与前诉诉讼标的本质上也相同、本诉诉讼请求也实质上将否定前诉裁判结果，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条之规定，本诉也构成重复起诉。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百三十四条第一款、第一百四十四条、第一百四十八条、第一百二十四条第五项、第一百五十四条第一款第三项，以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款、第二百四十七条，裁定如下：

驳回四川涵天建筑有限公司的起诉。

如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。

审判员　　黄金

二〇一九年八月七日

书记员　　刘洋