四川涵天建筑有限公司
***、曲水县农业农村局等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
西藏自治区拉萨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2022）藏01民终199号
上诉人（原审原告）：***，男，1983年10月13日出生，汉族，住西藏自治区拉萨市堆龙德庆区，公民身份号码XXX。
委托诉讼代理人：央金，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曲水县农业农村局，住所地西藏自治区曲水县2号，统一社会信用代码115401240099291317。
法定代表人：洛桑旦巴，该单位负责人。
委托诉讼代理人：刘洋，男，1986年9月28日出生，汉族，曲水县农业农村局职工，住西藏自治区曲水县，公民身份号码XXX。
被上诉人（原审被告）：四川涵天建筑有限公司，住所地四川省渠县渠江镇后溪街8号，统一社会信用代码91511725582162447N。
法定代表人：郑成文，该公司总经理。
委托诉讼代理人：袁蓬鑫，西藏博炜（林芝）律师事务所律师。
上诉人***因与被上诉人四川涵天建筑有限公司（以下简称四川涵天公司）、曲水县农业农村局建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区曲水县人民法院（2021）藏0124民初180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人央金，被上诉人曲水县农业农村局的委托诉讼代理人刘洋，被上诉人四川涵天公司的委托诉讼代理人袁蓬鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
***上诉请求：1．撤销西藏自治区曲水县人民法院（2021）藏0124民初180号民事判决；2．判决***有权对合同之外完成工程项目及内容申请司法鉴定及向曲水县农业农村局主张造价2079407.05元、民工工资保证金476367.845元；3．判决四川涵天公司向***支付剩余工程造价342019.45元；4．本案一、二审诉讼费由曲水县农业农村局、四川涵天公司承担。因***的上诉请求增加了其有权对合同之外完成工程项目及内容申请司法鉴定，且变更了其诉讼请求中民工工资保证金的责任承担主体，经本院释明，其将上诉请求变更为：1．撤销西藏自治区曲水县人民法院（2021）藏0124民初180号的民事判决；2．判决***有权对合同之外完成工程项目及内容申请司法鉴定及向曲水县农业农村局主张造价2079407.05元及四川涵天公司支付民工工资保证金476367.845元；3．判决四川涵天公司向***支付剩余工程造价342019.45元；4．本案一、二审诉讼费由曲水县农业农村局、四川涵天公司承担。事实及理由：一、四川涵天公司将该案涉工程转包给***，***作为实际施工人，完成了案涉工程合同内的全部工程量，并组织工人完成了曲水县农业农村局提出的两次整改内容，四川涵天公司并未投入费用也未派人施工。1．四川涵天公司所举证据中无任何需整改的项目内容及约定整改的项目、单价、总价等，就此未与任何个人签订合同，其提交的收条未反映整改项目单价，且书写字体及笔迹均一致，系事后形成。每月财务账本中未列入当年当月的公司总帐，公司现金财务账目中不能反映当月的现金支付情况及支付金额，不足以证明工程整改部分系四川涵天公司完成。一审法院认定“四川涵天公司在工程施工及整改过程中自行雇佣工人、购买材料支付425250元”，无事实依据。一审法院在判决中未提到***对四川涵天公司所举上述证据的质证意见及否定认证分析意见，但采信了四川涵天公司提交的虚假证据。2．四川涵天公司至今尚欠***合同内工程款342019.45元（合同价5858428.45元＋360000元-5876409元=342019.45元）。***作为实际施工人，在发包方的施工现场负责人及监理人的指挥下，在完成合同内项目施工的同时，还完成了合同外的四项增加工程量，其中增加的四项工程量在审计报告中已认定，增加工程量价款为323559.87元，***提交的清单及照片充分证明其完成了合同外增加的工程项目及工程量，且发包方及四川涵天公司对此均认可，但一审法院对此未予认定。在发改委批复及中标后合同内造价对应的工程项目、单价、总价款中均不包括该增加项目。四川涵天公司与发包方签订的补充协议约定，四川涵天公司因工期延误而放弃合同外增加工程项目价款，增加项目及造价部分系***完成，四川涵天公司无权处分***的应得工程价款。从***提交的四川涵天公司支付工程款的清单的支付时间、支付数额可以充分证明工期延误原因是发包方和四川涵天公司不及时支付工程款所致。合同内造价对应的工程项目、单价、总价中均不包括四项增加工程项目，增加的工程项目不是***随意垫资施工，而是按发包方及监理公司指挥及要求做的，完成的工程量就在施工现场，且发包人已使用。一审法院以无论***有无增加工程项目及工程量价款，只要发包方曲水县农业农村局不予认可，***就无权申请鉴定并要求支付工程款为由，认定***无权对增加工程项目和造价进行鉴定，对***就此申请的司法鉴定不予准许，无法律依据，应予以纠正。二、劳动主管部门将***所交585840元保证金交由四川涵天公司发放工人工资，但四川涵天公司不知晓***所雇工人的支付情况及应发工资数额，四川涵天公司在支付时未通知***确认，四川涵天公司无权随意支付***所交民工工资保证金585840元，一审法院向相关部门调取的支付农民工工资凭据，部分支付清单未经***签字认可，故一审法院认定只要四川涵天公司认可即可支付的理由无法律依据。
曲水县农业农村局辩称，案涉工程价款经审计局审计后，仅多出200000元，且该款我局已与四川涵天公司达成调解。曲水县农业农村局未收取***的民工工资保证金，不负返还义务。
四川涵天公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。1．***上诉变更诉讼请求不符合规定，***主张增加的工程价款为2079407.05元，但未提交证据证明。案涉工程项目总价应以审计报告为准。2．***确实交了民工工资保证金，其作为实际施工人应向工人支付工资，因欠付工资引发工人信访，曲水县人力资源和社会保障局用保证金支付了***的工人工资，该部分款项应计入***的工程款。3．***未完成案涉全部工程，后期维修、整改钢结构是四川涵天公司完成的，该部分应从总价款中扣除。即使按合同总价款计算，案涉工程总价款只有618万余元，四川涵天公司已支付***工程款7050000元，已超付，故其主张四川涵天公司支付剩余工程款342019.45元无事实依据。
***向一审法院起诉请求判令：1．曲水县农业农村局向***支付变更和增加剩余工程量的造价2079407.05元；2．四川涵天公司向***支付合同价中剩余工程造价342019.45元；3．四川涵天公司向***返还工程劳动保证金476367.84元。
一审法院认定事实：2016年曲水县农业农村局与四川涵天公司签订《建设工程施工合同》一份，主要约定：工程名称为曲水县饲草料加工基地建设项目，工程地点位于曲水县，工程承包范围为施工图纸及工程量清单所包含的全部内容，计划开工日期为2016年6月27日，计划竣工日期为2016年10月27日，签约合同价为5858428.45元，合同价格形式为固定总价。工程于2016年7月开工。发包方为曲水县农业农村局（原曲水县农牧局），承包方为四川涵天公司，***作为四川涵天公司委托代理人身份在合同上签字。后四川涵天公司将工程转包给无施工资质的***施工，由***向四川涵天公司缴纳管理费，并由四川涵天公司的西藏项目负责人孙果向其出具了付清项目管理费用的证明。后***陆续向曲水县财政局专用账户缴纳民工工资保证金共计585840元，并组织工人进行施工。在施工过程中，工程基础部分设计进行了变更，对此曲水县农业农村局拨付了基础变更100％的工程量款项360000元。
2017年3月15日，曲水县农业农村局（原曲水县农牧局）向四川涵天公司及第三方大连建安工程建设监理有限公司西藏分公司、西藏金潮工程设计有限公司下发曲农发（2017）20号文件《关于曲水县饲草料加工基地建设项目整改的通知》提出施工方未按照图纸设计施工，墙面仅做了一面防火棉，且中间未填充75mm厚保温棉以及因施工方违反施工程序，钢结构未安装完毕时，进行了围护墙砌体施工，导致围护墙和钢结构部分错位等问题，并提出了整改措施。同时要求2017年4月10日前整改完毕。
2017年8月5日，曲水县农业农村局（原曲水县农牧局）组织案涉项目的施工、设计、监理等相关负责人员，对实施完毕的工程和正在建设的工程进行了督查检查后发现诸多需整改的问题，故于2017年8月14日下发了曲农发（2017）111号文件《关于曲水县饲草料加工基地建设项目整改的通知》要求于2017年8月30日前整改完毕，整个建设工程需在2017年9月6日前全部建设完成。
2017年10月26日，曲水县召开了项目建设专项推进会，并形成会议纪要，提出了项目施工建设过程中施工方工期严重超期、施工现场管理混乱、不按照通知进行整改，导致项目工程无限延长等存在的问题，并提出相应工作要求。
2018年1月18日，对项目进行了初验，因工程质量未合格，初验报告并未通过。2018年4月6日，由四川涵天公司提出《曲水县饲草料加工基地项目钢结构工程整改方案》，该整改方案在不增加费用，工期不延长的情况下完成，并由监理单位大连建安工程建设监理有限公司西藏分公司、设计单位西藏金潮工程设计有限公司以及四川涵天公司的盖章确认。
2019年6月，曲水县农业农村局委托第三方陕西华鼎工程咨询集团有限公司对涉案工程项目进行竣工结算审核，审核结果为：合同金额5858428.45元，送审金额6425265.39元，审核金额6181988.32元。较合同价审增323559.87元，较送审金额审减243277.07元。
2019年7月17日，曲水县农业农村局与四川涵天公司签订了《曲水县饲草料加工基地建设项目合同补充协议书》，约定由于该项目无备用资金，根据双方共同协商，四川涵天公司主动放弃项目超出部分资金，同意按照合同总价拨付其工程款5858428元。另四川涵天公司在工程施工及整改过程中自行雇佣工人、购买材料共计支付款项425250元。涉案工程现已竣工验收。
***已向曲水县财政局缴纳民工工资保证金585840元。在工程施工过程中因工程存在欠付民工工资的情况，四川涵天公司分别于2017年6月、2018年12月从该笔保证金中向民工支付工资共计561015元。
一审法院认为，本案争议焦点为：1．***要求曲水县农业农村局向其支付变更、增加剩余工程量的造价是否予以支持；2．***要求四川涵天公司支付合同价款中剩余工程款是否予以支持；3．***要求四川涵天公司返还工程保证金是否予以支持。关于第一个争议焦点及第二个争议焦点，一审法院认为关键要确定工程款的计算标准，即究竟是按照合同约定的金额计算还是按照***主张的金额计算。1．就合同的效力而言，本案《建设工程施工合同》系曲水县农业农村局与四川涵天公司签订，曲水县农业农村局作为发包方，四川涵天公司作为承包方在合同中签字，***只是作为四川涵天公司的委托代理人在合同中签字，该工程本应由承包人四川涵天公司自行施工。从合同约定的内容看，该合同第27页第3.5条对关于分包进行了明确，其中3.5.1约定承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。3.5.2分包的确定中也明确，按照合同约定进行分包的，承包人应确保分包人具有相应的资质和能力。***作为四川涵天公司的委托代理人在该合同中签字，理应知道双方对此的约定。现四川涵天公司将工程转包给没有资质的***，既违反合同的约定，也违反法律的强制性规定，故该合同属于无效合同。2．根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现该工程已经竣工验收合格，对于工程价款的计算依据，最高人民法院有关负责人在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问中，在回答第三条即合同无效但建设工程质量合格的，可以参照合同约定结算工程价款的回答中已经进行了明确说明，内容如下：合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。从建设工程施工合同的实际履行情况看，当合同被确认无效后，有两种折价补偿方式：一是以工程定额为标准，通过鉴定确认建设工程造价（***要求鉴定的目的正是如此）。考虑到目前我国建筑市场的实际情况，有的发包人签订合同时往往把工程价款压得很低，如果合同被确认无效还按照第一种方案折价补偿，将会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这超出了当事人签订合同的预期。二是参照合同约定结算工程价款，这种折价补偿的方式不仅符合双方当事人在签订合同时的真实意思表示，而且还可以节省鉴定费用，提高诉讼效率……，因此……，《解释》确立了参照合同约定结算工程价款的补偿原则。此外，最高人民法院2011年6月29日在给江苏高院的关于常州长兴集团房地产开发有限公司与南通新华建筑集团建设工程施工合同纠纷请示一案的答复中指出：《建设工程司法解释》第二条确立了建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格时的折价补偿原则，即参照合同约定支付工程价款。该条的本意并不是赋予承包人选择参照合同约定或工程定额标准进行结算的权利（详见《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2018）》第四条）。该回复同样明确了承包人只能要求按照合同约定支付工程价款，无权要求按照工程定额标准进行结算。同时还说明了不仅是承包人，发包人也可以请求参照合同约定支付工程价款。3．《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》（二）第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条是为了保护实际施工人利益突破合同相对性做出的特殊规定，该条对合同相对性突破的内容已经进行了明确规定，即实际施工人仅有权要求发包人在欠付建设工程价款的范围内承担责任。并未赋予实际施工人具有超越承包人对发包人享有权利的权力，现承包人四川涵天公司只能按照合同约定要求发包人曲水县农业农村局支付工程价款，故不管有没有后面的补充协议，只要未得到曲水县农业农村局的认可，无论是作为实际施工人的***还是作为承包人的四川涵天公司，均无权要求曲水县农业农村局按照工程定额标准进行结算，***自然也无权要求进行鉴定。综上，一审法院对***第一及第二项诉讼请求不予支持。对于争议焦点三，一审法院认为，***缴纳民工工资保证金585840元的事实，双方当事人均无异议，一审法院予以确认。根据一审法院从劳动主管部门调取的四川涵天公司于2017年6月6日及2018年12月25日对欠付的民工工资的工资发放表，能够确认四川涵天公司从该笔保证金中向民工支付工资共计561015元的事实。至于***认为部分工资单据没有经其签字认可，一审法院认为，***缴纳民工工资保证金585840元属于案涉保证金，四川涵天公司作为承包人自然有权签字支付，现案涉项目已竣工验收并已结算，剩余的民工工资保证金24825元（585840元-561015元=24825元）四川涵天公司应当予以退还，故***的该项诉讼请求，一审法院予以部分支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条规定，判决：一、被告四川涵天建筑有限公司于判决生效之日起十日内向原告***返还民工工资保证金共计24825元；二、驳回原告***的其他全部诉讼请求。案件受理费29982.35元，由被告四川涵天建筑有限公司负担420.63元，原告***负担29561.72元。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
本院二审中补充查明：
曲水县农业农村局与四川涵天公司签订《建设工程施工合同》约定，工程内容为施工图纸及工程量清单所包含的全部内容。并在2.6支付合同价款中约定，发包人应按合同约定向承包人及时支付合同价款。
2016年8月29日、2016年8月29日、2016年9月3日和2016年9月9日，***分别向曲水县财政局民工工资保证金专用账户转账285000元、200000元、50840元和50000元，共计585840元。
2016年9月13日，曲水县财政局就585840元民工工资保证金向四川涵天公司出具《西藏自治区资金往来票据》。
***向唐文学、唐平等人出具的欠条、约定合同价款，合计413210元。具体如下：1.2016年12月24日，***向唐文学出具欠条，载明：今欠到唐文学人工工资9600元（玖仟陆佰元整）曲水县饲草料加工基地建设项目。2.2016年12月28日，***向唐平出具欠条，载明：今欠到唐平人工工资48000元（肆万捌仟元整）。3.2017年10月9日，***向肖波出具欠条，载明：今欠到肖波2017年水泥款：16吨×750=12000元，8吨×760=6080元，合计18080元（壹万捌仟零捌拾元整）。欠款人***（510902198310136295），此水泥用于曲水县饲草料加工基地建设项目。欠条粘贴了***身份证复印件。4.2017年12月9日，***向陈建兵出具欠条，载明：今欠到陈建兵29天×450元／天=13050元（壹万叁仟零伍拾元整）曲水县饲草料加工基地建设项目。5.2017年10月22日，欠款人***向苏德林出具《欠条加协议》，主要载明：今欠到曲水县农牧局饲草料加工基地建设项目苏德林工资款40000元（肆万元整）。6.2017年12月9日，***向席辉军出具欠条，载明：今欠到席辉军人工工资27×450元／天=12150元（壹万贰仟壹佰伍拾元整）曲水县饲草料加工基地建设项目。7.2017年12月9日，***向仁青出具欠条，载明：今欠到仁青人工工资22620元（贰万贰仟陆佰贰拾元整）曲水县饲草料加工基地建设项目。8.2017年12月9日，***向张绍平出具欠条，载明：今欠到张绍平人工工资14780元（壹万肆仟柒佰捌拾元整）曲水县饲草料加工基地建设项目。9.2017年12月13日，***向李奉华出具欠条，载明：今欠李奉华泥工、钢筋工、木工人工工资160000元（壹拾陆万元整）曲水县饲草料加工基地建设项目。10.2017年12月15日，***向付卫国出具欠条，载明：今欠到付卫国木工人工工资34660元（叁万肆仟陆佰陆拾元整）曲水县饲草料加工基地建设项目。11.2018年1月20日，***与王玉龙签订《合同书》约定，***将曲水县农牧局饲料厂项目产房门窗承包给王玉龙，合同价款40280元。
2017年1月17日《曲水县财政直接支付工程进度款支付申请表》载明：“项目名称，曲水县饲草料加工基地建设项目基础变更；项目地点，曲水县河心岛；施工单位名称，四川涵天建筑有限公司；本期拨款对应工作量，基础变更100％；本期申请支付金额，36万元；上期末累计已支付，36万元；合同价款，36万元。”施工单位盖章及代表签字处加盖四川涵天公司印章及郑成文的印鉴；监理单位审核意见处加盖了大连建安工程建设监理有限公司西藏分公司；建设单位审批意见处加盖曲水县农牧局印章，并签署拟从县长办公会议纪要中列支的审批意见；项目主管领导审批意见处分别由两名县领导签署审批意见。四川涵天公司已将该360000元支付给***，***对此也予以认可。
2017年6月6日，曲水县人力资源和社会保障局、曲水县信访局向曲水县财政局作出《提前提取民工工资保证金支付民工工资的申请》，因李天帮、马晓明等9人诉四川涵天公司承建案涉项目拖欠民工工资，经曲水县人社局调查，承建方四川涵天公司确实无力工人工资，现曲水县财政局从四川涵天公司缴纳的案涉项目民工工资保证金中提前支取109475元用于支付民工工资。***对该款用于支付其应付的民工工资无异议。
2018年12月17日，曲水县人力资源和社会保障局向曲水县财政局发出《建设领域民工工资保证金退还决定书》，载明：“经曲水县农牧局、曲水县信访局、大连建安工程建设监理有限公司西藏分公司、曲水县人力资源和社会保障局核实并确认，四川涵天建筑有限公司在承建的曲水县农牧局饲草料加工基地建设项目，现因处理拖欠农民工工资，现依据藏政办发【2017】34号文件第九条第一、第四款之规定，现申请财政局提前退还该项目保证金476365元用于解决该项目部拖欠的农民工工资”。
2018年12月25日《工资表》中，***出具欠条、签订合同的相关人员有王玉龙、李奉华（8人）、唐平和苏德林，分别发放工资40280元、284940元（8人）、4800元和40000元，合计370020元。
2018年12月25日，李奉华出具领款条载明：李奉华160000元、仁青226**元、张绍平14780元、陈建兵13050元、付卫国34660元、肖波18080元、席辉军12150元、唐文学9600元，合计284940元。上述工资由李奉华代领，如不发放，由李奉华负法律责任。
2019年6月10日，陕西华鼎工程咨询集团有限公司出具《曲水县饲草料加工基地建设项目竣工结算审核报告》载有如下内容：因各分部分项工程漏项、单项工程综合用房招标整体漏项，以及新增加屋塔供水设备、发电机、电缆、电线、路沿石等，故最终竣工结算审核总价超出合同总价323559.87元。
2020年10月9日庭审中，四川涵天公司和***均认可双方就案涉项目口头约定了管理费。且案卷材料中有四川涵天公司的项目负责人孙果于2016年12月22日出具的《证明》载明：兹曲水县饲草料项目从2016年12月22日前已扣清该项目所有管理费用，自2016年12月22日后不再产生任何管理费用。
2020年10月9日庭审中，***认可案涉项目发电机系四川涵天公司购买。
2020年10月9日庭审中，四川涵天公司认可《支付款项清单》中所列唐茂春、杜天柳、廖涛和黄博的人工费是基于案涉工程项目整改由其雇佣工人所产生。
2020年12月17日，***在一审法院的案件谈话笔录中认可《工程量清单》第13项电力电缆部分由四川涵天公司完成。
2021年8月31日庭审中，***认可收到四川涵天公司支付的合同内工程款及基础变更价款共计5876409元，对四川涵天公司所列《支付款项清单》第28-32项的款项不予认可。本次庭审中，***对第1-27项扣减民工工资保证金后的款项予以认可。***认可其主张增加和变更的工程部分未按合同约定进行变更，认可其组织施工人员于2016年8月中旬进场，2017年7月完工，案涉项目由泥工组李奉华负责，苏德林负责施工和安全。
另查明，四川涵天公司认可其与***虽未签订施工合同，但案涉项目的实际施工系***。***与四川涵天公司均认可，双方就***已完成的工程量及价款未进行结算。
本院经审理查明其他的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案诉争合同签订和履行均发生于2021年1月1日前，应适用当时的法律、司法解释的规定。根据审理查明的事实，结合双方当事人的上诉请求和答辩意见，本案二审的争议焦点是：一、***主张曲水县农业农村局向其支付变更、增加剩余工程量的造价2079407.05元是否成立；二、四川涵天公司是否应向***支付剩余工程造价342019.45元；三、四川涵天公司应向***返还的民工工资保证金数额。
关于合同效力，本院认为，依据***提交的四川涵天公司向其出具法人授权委托书、介绍信、***交纳民工工资保证金、四川涵天公司收取***管理费、由***作为四川涵天公司的委托代理人在案涉《建设工程施工合同》上签字等系列行为，以及案涉合同均是***以四川涵天公司的名义开展施工管理的事实，符合挂靠的特征，应认定***与四川涵天公司之间为挂靠关系，案涉合同系***借用四川涵天公司资质签订。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14号第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”因此，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，***借用四川涵天公司资质，并以四川涵天公司名义与曲水县农业农村局签订《建设工程施工合同》，属无效合同，虽然一审法院认定合同效力的理由不妥，但对合同效力的认定正确，本院予以确认。
一、***主张曲水县农业农村局向其支付变更、增加剩余工程量的造价2079407.05元是否成立
关于案涉工程增加和变更工程量，***以案涉工程的中标《工程量清单》中未列而施工图纸中存在，且审计报告也显示有新增项目为由，自制增加和变更工程量《工程清单》并估价为2079407.05元，主张曲水县农业农村局向其支付该款项。本院认为，***向曲水县农业农村局主张的增加和变更工程量理据不足，本院不予支持，理由如下：
（一）关于《曲水县饲草料加工基地建设项目合同补充协议书》，***主张四川涵天公司未经其同意与曲水县农业农村局签订补充协议，擅自放弃审核报告审增的323559.87元有损***利益，是无效协议。本院认为，虽然***以四川涵天公司名义与曲水县农业农村局签订《建设工程施工合同》，合同因***借用资质导致无效，但合同约定的工程建设标准和质量要求以及结算方法仍然有效，应按照合同约定履行。在现有证据不足以证明曲水县农业农村局知晓***是案涉项目实际施工人的情况下，案涉合同相对方仍为曲水县农业农村局和四川涵天公司，该补充协议书是双方对案涉工程的结算，协议约定按照合同总价5858428元结算，是双方的真实意思表示。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利，四川涵天公司放弃审核报告超出合同价部分资金，不违反法律规定，该结算行为合法有效，对合同相对方具有约束力。且审核报告审增的323559.87元中含有***自认由四川涵天公司购买的发电机及其完成的电缆，现有证据不足证明该审增部分均系***完成。故***的上述理由不能成立，本院不予采纳。
（二）从责任承担主体看，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本院认为，该解释仅规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。依据本案查明的事实，可以认定***是案涉工程借用资质违法情形中的实际施工人，且曲水县农业农村局已按约定向四川涵天公司支付了案涉工程款，不符合适用该规定实际施工人突破合同相对性向发包方主张工程款的条件。故，***主张曲水县农业农村局向其支付增加和变更工程量价款，于法无据，本院不予支持。
（三）二审中，***对其施工期间增加的工程项目造价再次申请鉴定，并申请法院依职权调取曲水县饲草料加工基地项目工程的招标工程量清单及四川涵天公司的投标工程量清单。对此，本院认为，依据在案证据可以认定***所列《工程清单》第2项基础变更的款项已付清，且***自认《工程清单》第13项由四川涵天公司完成。依据《建设工程施工合同》约定，工程内容为施工图纸及工程量清单所包含的全部内容，故按图纸施工系施工人的合同义务。现***主张增加和变更工程部分的价款，实为其与四川涵天公司之间的合同损失赔偿问题，与本案不是同一法律关系，不属于本案的审理范围。故，本院对其鉴定申请和调取证据申请不予准许。
二、四川涵天公司是否应向***支付剩余工程造价342019.45元
本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此，***有权参照案涉合同约定的固定总价5858428.45元向四川涵天公司主张案涉工程。本院认为，依据查明的事实，基础变更部分的100％款项360000元已付清，故本案的合同内价款仍为合同约定价款5858428.45元。四川涵天公司提交《支付款项清单》、合同、收据及转账记录等证明其已向***支付工程款7050549元。对此本院认为，《支付款项清单》中第1-27项款项均由***以收条、借条、欠条、承诺或其本人签字等形式确认，并能与四川涵天公司的支付转账凭证相吻合，结合***对第1-27项款项自认，故本院对《支付款项清单》中第1-27项的款项6572249元予以确认。第28-29项鸿绩建材、明开机电两项，因无***签字，且无相应的转账凭证予以佐证，本院不予采信。清单所列唐茂春、杜天柳、廖涛和黄博的人工费329670元，四川涵天公司无证据佐证上述工人系***的工人，不应计入向其支付的工程款中。经本院核算，第1-27项款项6572249元，***缴纳的民工工资保证金585840元和已付360000元应扣减，故已付款为5626409元（6572249元-585840元-360000元=5626409元）。现***上诉主张四川涵天公司向其支付合同内剩余工程款342019.45元（合同价5858428.45元＋基础变更工程价360000元-已付款5876409元=342019.45元），本院予以支持232019.45元（5858428.45-5626409=232019.45元）。
三、四川涵天公司应向***返还的民工工资保证金数额
关于民工工资保证金，***认可2017年6月6日从民工工资保证金中支付的109475元民工工资，但辩称其已向工人付清工资，该工程不存在其他未解决的拖欠农民工工资问题，且四川涵天公司依据2018年12月25日工资表从民工工资保证金中支付的451540元未经其签字认可，故四川涵天公司应向其返还剩余民工工资保证金476367元。本院认为，民工工资保证金，是工程建设领域施工承包单位按照工程施工合同额的一定比例缴纳，专项用于支付所承包工程提供劳动的农民工被拖欠工资的专项资金。本案中，***将585840元民工工资保证金转到曲水县财政局民工工资保证金专用账户。2017年6月6日从民工工资保证金中支付民工工资109475元。其后，经曲水县农牧局、曲水县信访局、大连建安工程建设监理有限公司西藏分公司、曲水县人力资源和社会保障局核实并确认，四川涵天公司在承建的案涉工程项目拖欠农民工工资。曲水县人力资源和社会保障局于2018年12月17日向曲水县财政局发出《建设领域民工工资保证金退还决定书》，申请提前退还该项目保证金476365元用于案涉工程拖欠的农民工工资。本院认为，在***未提交证据证明其已向工人付清工资并不存在拖欠农民工工资问题的情况下，依据上述相关部门核实的情况以及***出具的欠条，可认定其存在拖欠农民工工资的事实。虽四川涵天公司称其按2018年12月25日《工资表》名单已将451540元工资保证金支付给曲水县人力资源和社会保障局指定的被拖欠工资的农民工本人。但经本院核对，该工资表所列名单中能与***出具的欠条及合同关系对应的人员发放金额仅为370020元，该部分应由***负担。现有证据不足以证明与***相关的部分，应予以退还。故一审法院以2018年12月25日《工资表》发放金额451540元为依据，认定四川涵天公司向***返还剩余民工工资保证金24825元（476365元－451540元=24825元）有误，本院依据查明的事实予以纠正为106345元（585840-109475-370020=106345元）。
综上，***的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
一、维持西藏自治区曲水县人民法院（2021）藏0124民初180号民事判决第二项，即“驳回原告***的其他全部诉讼请求”；
二、变更西藏自治区曲水县人民法院（2021）藏0124民初180号民事判决第一项即“被告四川涵天建筑有限公司于判决生效之日起十日内向原告***返还民工工资保证金共计24825元”为被上诉人四川涵天建筑有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人***返还民工工资保证金106345元；
三、被上诉人四川涵天建筑有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人***支付工程款232019.45元；
四、驳回***的其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费29982.35元（***已预交），由***负担26481.42元，四川涵天建筑有限公司负担3500.93元。二审案件受理费29982.35元（***已预交），由***负担26481.42元，四川涵天建筑有限公司负担3500.93元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 美 玉
审 判 员 索朗卓嘎
审 判 员 拉 姆
二〇二二年四月二十四日
法官助理 王 静
书 记 员 希娜索朗曲珠
