陕西百辰装饰有限公司、西安金源电气股份有限公司与某某忠装饰装修合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)陕01民终7736号

上诉人（原审被告）：陕西百辰装饰有限公司。

法定代表人：刘安祥，该公司总经理。

委托诉讼代理人：童明慧，陕西稼轩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭云飞，陕西稼轩律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：西安金源电气股份有限公司。

法定代表人：刘家兵，该公司董事长。

委托诉讼代理人：高昕辉，陕西三英律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹旭勃。

被上诉人（原审原告）：**忠。

委托诉讼代理人：王伟，陕西白鹿原律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴博，陕西白鹿原律师事务所实习律师。

上诉人陕西百辰装饰有限公司（以下简称百辰公司）、西安金源电气股份有限公司（以下简称金源公司）因与被上诉人**忠装饰装修合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2018）陕0116民初1562号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人百辰公司之委托诉讼代理人童明慧、郭云飞，上诉人金源公司之委托诉讼代理人高昕辉、曹旭勃，被上诉人**忠之委托诉讼代理人王伟、吴博到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

百辰公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回**忠要求百辰公司支付工程款及利息的诉讼请求，或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由**忠负担。事实及理由：1.一审判决认定主要事实不清。**忠尚未完全履行合同义务，其公司完成了后期施工，其公司垫付的后期工程费193960元应予以扣除；依据合同约定，还应扣除**忠的绩效奖金121600元、脚手架租赁费43500元以及税金约160000元。2.**忠至今未依据双方合同约定提供70%工程成本正式票据。且根据合同约定的付款条件，其公司至今未与金源公司进行结算，合同约定的付款条件不成就。3.一审合议庭成员未参加庭审，严重违反法定程序。

**忠答辩称：1.其已按照约定施工完毕并经监理机构验收合格后交付金源公司使用至今，故其已履行完相应义务。百辰公司并无垫付行为，百辰公司称未扣除已付款项的费用与事实不符。百辰公司一审中未提交证据亦未提起反诉，一审法院让百辰公司另案主张，并无不妥。2.百辰公司将涉案工程转包给其，其系实际施工人，百辰公司应向其支付工程款。3.百辰公司一审中对合议庭组成人员并未提出异议，本案不存在程序违法之情形。综上，百辰公司的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

金源公司称其公司不清楚**忠与百辰公司之间的纠纷，对百辰公司的上诉请求没有异议。但认为涉案合同是总价包干合同，故不应再计算签证结算费用。

金源公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回**忠对其公司的诉讼请求，或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由**忠和百辰公司负担。事实及理由：1.涉案合同是总价包干合同，总价格是608万元，因百辰公司未按合同约定完成全部装修工程内容，也未提供竣工资料、装修材料质检报告、合格书等资料，致使涉案合同至今未能进行验收结算。一审法院认定涉案装修工程总造价为6604427.72元，该数额未经其公司和百辰公司决算确认，亦未通过法定程序进行造价鉴定确认。2.一审判决其公司在16448164.08元范围内承担连带清偿责任，无事实和法律依据。其公司已超付工程进度款，不存在欠付百辰公司合同价款的情况。3.一审判决认定**忠系涉案合同实际施工人错误。其公司与**忠不存在任何关系，不应成为本案被告。4.一审合议庭人员未参加庭审，审判程序严重违法。

**忠答辩称：1.涉案工程于2015年12月28日经金源公司及监理单位验收合格并使用至今，其在一审中提交的证据足以证明涉案工程已经竣工验收的事实。一审中，金源公司对涉案工程的工程总价及并未提出异议，亦未申请司法鉴定，百辰公司二审上诉状中亦认可合同总价款金额及签证部分，一审法院认定合同总价款为6604477.72元正确。2.其系涉案工程的实际施工人，金源公司一审中对已付款数额并未提出异议，金源公司作为发包方未按合同约定剩余工程款，一审判决金源公司在未付工程价款范围内承担连带责任正确。3.一审法院不存在程序违法自情形。综上，金源公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

百辰公司称同意金源公司的上诉请求及理由。

**忠向一审法院起诉请求：1.百辰公司、金源公司向**忠支付装修工程款1648164.08元，并以该款项为基数按照中国人民银行同期贷款利率支付至实际给付之日的利息；2.本案诉讼费由百辰公司、金源公司承担。

一审法院查明的事实：2014年8月26日，金源公司与百辰公司签订了编号为JYNZ-01号的《工程合同书》，约定百辰公司承包金源公司的金源电气办公楼室内装饰装修工程。2014年9月11日，百辰公司与**忠签订《项目负责合同条款》将金源电气办公楼室内装饰装修工程整体转包给**忠，该合同还包含了**忠向百辰公司缴纳管理费的相关约定和付款方式的约定。2015年12月28日，金源电气办公楼室内装饰装修工程竣工验收合格。2016年1月14日，百辰公司出具竣工结算书确认金源电气办公楼室内装饰装修工程结算总价6604477.72元，并确认金源公司已付工程款4956313.64元。2016年8月29日，金源公司所出具《西安金源电气股份有限公司2016半年度报告》中确认其对百辰公司尚有1298300元应付账款。另查明，百辰公司具有建筑装修装饰工程专业承包二级资质；**忠无相关资质。在本案审理过程中，因**忠、百辰公司、金源公司双方意见分歧较大，故未能达成调解。

一审法院认为，百辰公司在与金源公司签订合同承包金源电气办公楼室内装饰装修工程后，以收取管理费的方式，将工程整体转包给并不具备室内装饰装修资质的**忠，应当认定双方合同因违反法律强制性规定而无效。**忠作为实际施工人，在完成合同约定室内装饰装修工程后，其所承包工程项目，经过建设方、设计方、施工方、监理方共同竣工验收合格，并且该工程项目部分已经被金源公司投入使用。因此百辰公司应当参照《项目负责合同条款》中相应合同价款及费用支付方式向**忠支付工程款。《项目负责合同条款》第三条约定，该合同以《工程合同书》约定的总造价为准，百辰公司从中提取总造价11%的管理费后，剩余89%部分为**忠应得工程款。百辰公司辩称，根据合同第四条付款时间约定，仅在金源公司向其账户汇款后五天内，由百辰公司才应向**忠支付合同款。因双方所签订违法转包合同已告无效，**忠应付合同款参照，但不必须严格遵守双方原合同约定，故双方合同所约定付款条件不再限制**忠向百辰公司请求支付工程款的权利。同时，金源公司认为其与**忠之间不存在合同关系的答辩意见，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，金源公司应在欠付工程款范围内对**忠承担相应责任。本案中，金源公司尚欠百辰公司工程款1648164.08元，故金源公司应当在1648164.08元范围内承担责任。参照《项目负责合同条款》的对价约定，百辰公司应向**忠支付《工程合同书》89%的合同款，即6604477.72元×89%=5877985.17元。（四舍五入保留分位取整）其中百辰公司向**忠已付款4455119.14元，尚欠1422866.03元。百辰公司、金源公司应当连带对实际施工人对上述欠付工程款承担连带清偿责任。对于**忠所主张逾期付款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七、十八条的规定，应当按照交付使用之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。**忠并未提交证据证明具体交付使用日期，故结合**忠所提交竣工验收合格材料和百辰公司、金源公司陈述，将利息起算之日认定为2016年2月14日。故百辰公司、金源公司应当以1422866.03元为基数，自2016年2月14日至欠付工程款实际付清之日为止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。对于百辰公司替**忠所垫付费用，和金源公司所主张工程质量瑕疵赔偿责任，以上百辰公司、金源公司均可另行提出主张。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第八十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告陕西百辰装饰有限公司应在本判决生效后十五日内向原告**忠清偿欠付工程款1422866.03元，并向原告**忠支付逾期付款利息（利息数额：以1422866.03元为基数，自2016年2月14日至欠付工程款实际付清之日为止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、被告西安金源电气股份有限公司应在1648164.08元范围内对前款判决所确定债务对原告**忠承担连带清偿责任。如果被告陕西百辰装饰有限公司、被告西安金源电气股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费20816元，**忠已预交，由百辰公司负担8321元，由金源公司负担8321元，由**忠负担4174元。

二审中，百辰公司提供证据1：百辰公司代为支付项目高管魏东东的工资支付证明、百辰公司替**忠垫付绩效奖金121600元的分配表、百辰公司垫付强鑫木挂板8万元费用的收条、百辰公司垫付强鑫付软包工程款的31600元的收条、销售清单合和出售人身份证复印件、**忠租用百辰公司脚手架的租赁费用汇总但和租赁物收条、百辰公司二次维修花费明细表，以证明百辰公司与**忠存在共同施工的事实，对百辰公司垫付款部分应予扣减。证据2：2018年8月15日金源公司和百辰公司的《工程结算书》，以证明经双方核算，涉案工程完工结算总价为按照合同约定的固定总价608万元、金源公司欠付百辰公司工程款1123686.36元的情况。百辰公司并申请其公司副总经理高某（系其公司本案一审诉讼代理人）作为证人出庭作证，以证明本案一审合议庭的组成人员未参与庭审活动的情况。本院组织当事人进行质证。高贵忠质证认为，百辰公司提供的证据1不属于二审新证据，与本案无关联性，对该证据的真实性及证明目的均不予认可。对证据2的真实性无异议，但对证据的证明目的不予认可；对证人证言的真实性及证明目的均不予认可。金源公司对证据1认为与金源公司无关，对证据2的真实性及证明目的均予以认可，对证人证言的没有异议。金源公司二审二审亦提供2018年8月15日金源公司和百辰公司的《工程结算书》。并提供涉案施工现场照片以证明工程出现大量质量问题，还有未完成项目。高贵忠对《工程结算书》的质证意见同以上质证意见，对施工现场照片的真实性及证明目的不予认可。百辰公司对《工程结算书》无异议，对施工现场照片认为不属于二审新证据。

结合举证质证情况及法庭调查，本院认定本案事实如下：2018年8月15日，金源公司和百辰公司就涉案工程进行结算，完工结算总价为608万元（固定合同总价，不作调整），金源公司已付工程款4956313.64元，金源公司欠付百辰公司工程款1123686.36元。**忠二审中自愿撤回关于其主张的签证结算费用的相关证据，并自愿承担举证不能的不利后果。另查明，百辰公司给**忠已付款数额为4455119.14元，一审查明的其余事实属实。百辰公司二审中提供的证据1以及金源公司提供的施工现场照片，均不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，不属于二审程序中的新证据，本院对该证据不予采信。对金源公司及百辰公司提供的2018年8月15日金源公司和百辰公司的《工程结算书》，因**忠对该证据的真实性无异议，且该证据与本案待证事实具有证明力，能够证明金源公司和百辰公司进行决算，对涉案工程的结算总价按照固定合同总价，不作调整为608万元，金源公司欠付百辰公司工程款为1123686.36元的事实。对百辰公司二审提供的证人高某的证言，因高某是百辰公司副总经理，与本案有利害关系，且系该案一审诉讼中百辰公司的委托诉讼代理人，该证言又无其他证据印证，故对该证人证言不予采纳。

本院认为，本案的争议焦点为签证结算费用524477.72元是否应计算在工程结算总价款内，涉案工程结算总价款应如何认定。

本案中，**忠认为涉案工程总价款为合同内的固定总价608万元，加上签证费用524477.72元，共计为6604477.72元。百辰公司对涉案工程合同内的固定总价608万元无异议，对签证结算费用524477.72元不予认可，认为加盖百辰公司印章的2016年1月14日的《竣工结算书》中虽包括有签证结算费用524477.72元，但未经金源公司认可，且百辰公司和金源公司2018年8月15日的《工程结算书》，能证明涉案工程的完工结算总价为608万元。金源公司认为涉案工程为固定总价包干工程，固定总价为608万元，对签证结算费用524477.72元不予认可。关于工程结算总价中是否应包括签证结算费用524477.72元一节，本案中，2016年1月14日的《竣工结算书》中，并没有金源公司的签字或盖章确认。根据2014年8月26日金源公司和百辰公司签订的《工程施工合同》第三.4条关于工程结算方式的约定，**忠并未提供证据证明涉案工程出现重大设计变更而导致合同清单中施工内容发生重大变化的情况，根据该条款之约定，结算金额为固定总价合同总金额即608万元。根据该《工程施工合同》第四条关于工程变更的约定，**忠并未提供证据证明甲方要求变更或现场签证的变更有甲方和监理单位共同签字确认的工程，属于涉案合同外的增项工程，也不能证明这些工程属于出现重大设计变更导致合同清单中施工内容发生重大变化的情况。且因二审出现新证据、新情况，涉案工程结算总价款应依据百辰公司、金源公司2018年8月15日的《工程结算书》予以认定，即涉案工程结算总价款为608万元。故**忠主张的增加工程量的签证结算费用524477.72元，本院不予支持。一审法院依据未经金源公司盖章确认的2016年1月14日的《竣工结算书》，认定涉案工程结算总价为6604477.72元有误，本院予以纠正。关于欠付工程款数额一节，涉案工程结算总价款为608万元，双方对于金源公司向百辰公司的已付款为4956313.64元、百辰公司向**忠的已付款为4455119.14元均予以认可。百辰公司提取总价款的11%的管理费后，剩余工程总价款的89%为**忠应得工程款。一审法院对百辰公司认为应扣除垫付费用的处理，并无不妥。经本案各方二审计算，金源公司欠付百辰公司工程款数额为1123686.36元（6080000-4956313.64=1123686.36元）；百辰公司欠付**忠工程款数额为956080.86元（6080000×89%-4455119.14=956080.86元）。故应对一审判决认定的百辰公司欠付**忠的工程款数额予以变更。另，本案一审法院在未全部支持**忠诉讼请求的情况下，未判决驳回**忠其余诉讼请求，本院亦予以纠正。

关于一审程序问题，经审查一审庭审笔录，一审法院已当庭明确告知一审合议庭成员及书记员名单，各方均未提出异议，一审中各方诉讼参与人均在庭审笔录中签字认可。故没有证据证明一审存在程序违法之处。

综上，上诉人金源公司、百辰公司的上诉理由部分成立。因二审出现新证据、新情况，本案应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、变更西安市长安区人民法院（2018）陕0116民初1562号民事判决第一项为：陕西百辰装饰有限公司应在本判决生效后十五日内向原告**忠清偿欠付工程款956080.86元，并向原告**忠支付逾期付款利息（利息以956080.86元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2016年2月14日计算至欠付工程款实际付清之日为止）；

二、变更西安市长安区人民法院（2018）陕0116民初1562号民事判决第二项为：西安金源电气股份有限公司应在1123686.36元范围内对前款判决所确定债务对**忠承担连带清偿责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。

三、驳回**忠的其余诉讼请求。

一审案件受理费的负担不变。二审案件受理费41632元，由西安金源电气股份有限公司负担14000元，由陕西百辰装饰有限公司负担14000元，由**忠负担13632元。

本判决为终审判决。

审判长　　李雪晴

审判员　　任　蕾

审判员　　姬　钊

二〇一八年九月十七日

书记员　　潘丽娜