翼城县建筑安装工程有限责任公司、垣曲县和顺房地产开发有限公司等**建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山西省运城市中级人民法院

民事判决书

（2021）晋08民终494号

上诉人（原审原告）：翼城县建筑安装工程有限责任公司。        

法定代表人：耿某，董事长。        

委托诉讼代理人：黄某，山西君宜律师事务所律师。        

被上诉人（原审被告）：垣曲县和顺房地产开发有限公司。        

法定代表人：李某。        

委托诉讼代理人：吕某，山西啸虎律师事务所律师。        

被上诉人（原审被告）：**，住山西省垣曲县。        

上诉人翼城县建筑安装工程有限责任公司因与被上诉人垣曲县和顺房地产开发有限公司、**建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省垣曲县人民法院（2020）晋0827民初336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人翼城县建筑安装工程有限责任公司的委托诉讼代理人黄某、被上诉人垣曲县和顺房地产开发有限公司的委托诉讼代理人吕某、被上诉人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        

上诉人山西翼城县建筑安装工程有限责任公司上诉请求：1、依法撤销（2020）晋0827民初336号民事判决；依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对被上诉人**提交的证据中上诉人有异议的证据认定为“经审查，上述证据均加盖有相关单位印章或由经办人签字确认，符合证据的法定形式，内容也可以相互印证，故本院对以上证据的真实性予以确认”错误。虽本案是由运城市中级人民法院指令垣曲县人民法院进行审理，即本案本次仍为一审审理，但是不能以该程序将被上诉人提交证据程序合法化，就被上诉人**一审提交的第九组证据一《圣地亚哥工程结算清单》而言，其提交时间是在原一审第三次复庭时提交的，若该证据真实存在，为何在在其申请法院调证时也不提交；同时，上诉人从未向被上诉人出具过该清单，被上诉人亦未提交佐证该清单真实的证据，而被上诉人**虽提交了该清单，但主张该内容其并不认可，故一审判决认定“符合证据的法定形式，内容也可以相互印证”完全错误，且其并未明确内容是如何相互印证的。二、一审判决查明事实严重错误。1、一审判决查明“2013年5月16日，**以和顺公司名义，在垣曲县国土资源局挂牌出让时，以369.75万元的价格竞得该宗土地的建设用地使用权”完全错误。根据我国《物权法》第九条、第十七条之规定，结合本案，是被上诉人和顺房公司将土地出让金向建设部门支付，一审判决以被上诉人**提交的银行交易凭证直接认定其以被上诉人和顺公司名义竞得土地使用权严重违背法律规定，且被上诉人和顺公司竞得该宗土地使用权后，该宗土地使用权已登记在被上诉人和顺房公司名下，故一审判决查明被上诉人**支付了土地出让金并竞得土地使用权毫无事实及法律依据。2、一审判决查明“2013年9月1日，被告**与翼城县建筑公司股东路秋江就垣曲县圣地亚哥项目建设工程达成协议，约定承包方以包工包料方式承建圣地亚哥商住楼，承包方写明：翼城建筑公司”有失偏颇。上诉人一审中明确，其公司是看到招投标公告合法参与投标，从未在投标之前授权任何人协商该工程，且就被上诉人**提交的该合同书，载明的承包方为“翼城县建筑安装有限责任公司”，而非上诉人翼城县建筑安装工程有限责任公司，故一审判决在此表述为上诉人股东路秋江签订有失公允，其并没有、也不能代表上诉人，且上诉人对该情况并不知情，故上诉人认为，一审判决将该合同书强行与上诉人联系错误。3、一审判决查明“新绛县隆盛建筑安装公司、绛县建筑公司的报价调高，翼城建筑公司以最低报价2975.8146万元中标”系对事实审查不清。在《运城市公共资源交易项目开标记录表》载明：新绛县隆盛建筑安装公司、绛县建筑公司是“修正后报价”，而不是一审判决简单认定的调高，且实际情况是该两家公司第一次报价后经现场确认发现，均未将排水、采暖、电气工程等价款预算在内，故征得同意后重新确定了投标价款，而作为上诉人而言，投标价款并未出错，故并未发生变化，而对工程评标并非仅依据价款金额，且评标委员会经评审确认上诉人中标完全符合法律规定，故一审判决认定上诉人以最低报价中标是不全面、不客观的。4、一审判决认定“路秋江以翼城建筑公司名义分四次缴纳营业税、城市维护建设税、企业所得税等税金”错误。该发票载明的收款方为“翼城县建筑安装工程有限责任公司”，且上诉人一审明确收到该工程款，一审判决以何事由认定路秋江以上诉人名义缴纳税金，上诉人不得而知。5、一审判决查明“2015年5月28日，翼城建筑公司圣地亚哥项目部向**提供一份详细的结算清单，**主张按19001.25平方米结算，而路秋江要求按19388.97平方米结算，双方产生争议，**一直未在结算清单签字确认”错误。如前所述，被上诉人未提交证据佐证该清单真实性，且若如被上诉人所述，为何二被上诉人至今未向上诉人进行过任何反馈，从二被上诉人提交的证据看，无证据证明一审判决查明的**主张按19001.25平方米结算，且被上诉人也从未提出按19001.25平方米结算，一审判决如此认定显然与实际不符；对于上诉人而言，从未出具过该清单，上诉人与二被上诉人之间完全依照招投标登记备案的建设工程施工合同以及竣工验收、结算等手续履行权利义务，故在2015年5月25日已经结算过合同价款（29758146元）及项目规模（19388.78平方米）后，上诉人为何在5月28日还要继续向被上诉人提供对自身无益的清单。5、一审判决查明“**替承包方交纳圣地亚哥商住楼工程结算金额4758146元的各类税金166535.11元”错误。首先，该税金交纳过程是因二被上诉人在工程结算之后一直不支付工程款，上诉人已经无力再交纳高额税金，上诉人为了之后工程款的催要，同意二被上诉人提出的其交纳税金请求，同时，因是异地开具发票，所以上诉人在翼城县税务局交纳了外管费用，故并非被上诉人**替上诉人交纳；其次，既然一审判决认定，是被上诉人替作为承包人的上诉人缴纳税金，而上诉人要缴纳该税款的前提则是该工程款确实应支付给上诉人，那若如一审判决认定，该部分工程款亦应由二被上诉人向上诉人支付。7、一审判决查明“项目经理以公司名义独立承揽工程、投资、用工，收益也归项目经理所有，翼城建筑公司除收取管理费外，其他均由路秋江负责，收益或亏损也与公司无关”错误。关于项目经理承包责任制，我国现行法律是准许的，且《建筑施工企业项目经理资质管理办法》全面规定了项目经理的权利与职责，上诉人项目经理路秋江在本案涉诉工程完全按照该办法履行；且上诉人作为本案涉诉工程承包方，享有合同约定的权利，须履行合同约定的义务，故一审判决查明的收益或亏损与上诉人无关，均由路秋江负责无任何依据。8、一审判决查明“协议履行完毕”是片面的。一审判决查明了如此众多事实，却遗漏了上诉人提到的二被上诉人违约情况。就2017年10月13日被上诉人**与上诉人项目经理路秋江签订的《尾款协议》而言，若二被上诉人拖欠的工程款仅为123万元，为何还需约定，“若二被上诉人违约，执行原合同”。上诉人认为，一审判决对此故意为之是严重不负责任的。退一步讲，该尾款付款协议第三条约定“该协议作废，仍执行原施工合同”，故即便按一审判决认定的依据本案实际履行的合同一被上诉人**与路秋江2013年9月1日签订的合同认定案涉工程价款，在被上诉人未按尾款付款协议支付完毕工程款时，一审判决也应认定按2013年9月1日路秋江与被上诉人**签订的《建筑工程合同书》履行，而被上诉人并未按照该合同书第五条约定支付工程价款，故应根据该合同书第七条约定的违约责任条款，由被上诉人向上诉人承担违约责任。三、一审判决认定错误，且无视法律规定。1、一审判决对其认定的争议焦点认定顺序错误，且不对被上诉人**提交的合同书进行认定，直接认定履行该合同书完全错误，严重违背法律规定。2、一审判决认为“**办理有资质或者招投标等管理限制的一些手续时，才以和顺公司名义进行，且和顺公司也承认**借用其资质开发涉案房地产，故可以认定**借用其资质对案涉工程项目进行房地产开发”错误。本案涉诉工程招投标手续、土地使用权的提供、工程款的支付，并非二被上诉人所述的是被上诉人**自行开发，且其所述并无证据证明，而土地使用权登记在被上诉人和顺公司名下，被上诉人和顺公司亦参与工程开发，仅凭被上诉人和顺公司承认进行认定毫无依据。3、一审判决认为“合同的承包方从工程投标、筹措资金、缴纳税费、接收工程款全部由路秋江独立完成，工程收益也归路秋江所有，翼城建筑公司除收取管理费外，既不投资，也不收益，除路秋江股东身份外，与他人借用资质承揽工程无异，足以认定路秋江借用翼城县建筑公司资质承揽工程”错误。项目经理负责制是我国法律所允许的，且上诉人项目经理负责制制度严格按照法律规定制作，一审判决认定上诉人既不投资、也不受益亦与事实不符，《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第七条、第八条明确规定了项目经理在承担工程项目施工管理过程中，履行的职责以及行使的管理权利，其中就包含选择施工作业队伍、进行合理的经济分配，结合上诉人法定代表人笔录及上诉人庭审中认可路秋江作为项目经理代表上诉人组织施工的事实，也就是说，路秋江在本案中有权聘任施工人员，有权进行经济分配；这也就印证路秋江有权收取二被上诉人支付的工程款，也有权决定该工程款如何分配。另，被上诉人**持有的收据中均加盖了上诉人项目部印章；其次根据建筑行业惯例，建筑企业均是在某一工程中聘任施工队伍，这样通用做法也是符合法律规定的，本案中，上诉人在本案原一审庭审中经法庭责令已经提交了56份与施工人员签订的《劳动合同》，且该《劳动合同》均在垣曲县劳动局备案登记，同时，路秋江作为项目经理，也为该施工人员购买了相关保险，这正是路秋江行使其作为项目经理的职责及权利的体现，也充分证明本案涉诉工程不存在一审判决认定的借用资质情形。4、一审判决认为“2013年9月1日即对招投标项目的实质性内容达成了一致，构成恶意串标，该中标无效”错误。被上诉人和顺公司在运城市公共资源交易中心公开招标，履行招投标手续后，经招标单位、行业主管部门、公共资源交易中心通知，确定上诉人为中标人，二被上诉人并没有证据证明涉诉工程在招投标过程中存在违法违规行为可能影响中标结果、合同效力的情形，仅有该二人相互串通的虚假陈述；而且本案也并不存在因招投标活动不符合法律规定，利害关系人提出异议或依法向有关行政监督部门投诉，致使相关人员被追责的情形。故本案招投标完全合法，中标结果、中标合同亦合法；退一步讲，即便存在2013年9月1日**与路秋江签订的合同书，除上诉人不知情，与上诉人无关外，该合同书载明的开工时间与实际不符，且存在包含建筑面积在内的诸多不确定约定，同时该合同书并未影响中标结果，故一审判决如此认定显然错误且违法。5、一审判决认为“双方当事人应当依据实际履行的合同来认定案涉工程价款，案涉工程当事双方为**与路秋江，案涉工程价款已支付完毕”错误。一审判决仅对上诉人签订的合同进行认定，未对被上诉人**提交的合同书进行认定，直接认为履行**与路秋江签订的合同书错误，且认为已经履行完毕更与实际不符，对上诉入主张的被上诉人违约等不做任何查明认定完全错误。四、应依法支持上诉人的上诉请求。1、二被上诉人系合作开发房地产关系，上诉人经合法招投标手续对本案涉诉圣地亚哥商住楼工程中标，并与被上诉人和顺公司签订建设工程施工合同，该合同合法有效，双方均应按合同约定履行；合同履行过程中，在工程款多次讨要无果时，上诉人无奈与被上诉人达成尾款支付协议，但因被上诉人违约，故仍应按该合同继续履行，且一审对被上诉人已支付工程款已经查明，故应依法支持上诉人的上诉请求。2、一审判决对上诉人提交证据的真实性均予以认可。上诉人一审提交的第二组证据中包括2015年5月25日上诉人与被上诉人均签字盖章的工程结算书，该结算书中明确建筑面积为19388.78平方米、工程造价为29758146元，无论双方签订的施工合同效力，该结算书均是独立存在，且合法有效的，故该结算书亦可证明上诉人上诉请求的合法性。综上，一审判决查明事实不清、证据不足、适用法律严重错误；程序严重违法，故恳请二审法院查明事实，依法改判。        

被上诉人垣曲县和顺房地产开发有限公司辩称：一审法院去伪存真，查明了本案的客观事实，维护了答辩人的合法权益，请二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。一、一审判决认定本案土地实际使用权人及项目开发主体系**，认定实际施工主体系路秋江，完全正确。综合全案的证据可以看出，答辩人自土地竞拍到项目完成，只为**提供了因项目开发需要的所有资质手续，既未提供分文资金，亦无分文管理费，纯属帮忙。而上诉人除了为路秋江提供建筑资质手续外，还享有一定的管理费。而本案项目开发的收益全部归**享有，施工建设收益全部归路秋江享有。因此，一审判决将**和路秋江认定为本案项目施工合同实际履行相对方，完全正确。二、上诉人用项目经理负责制的概念也无法掩盖路秋江借用上诉人资质进行施工并获取收益的事实。首先，项目经理负责制指的是项目经理在施工过程中代表施工企业进行工程管理，并不是说项目经理仅给施工企业上交一丁点管理费，施工利润全部由项目经理享有；其次，住房和城乡建设部颁布的《工程建设标准规范》中对项目经理的职责和权限进行了充分说明，其第一项职责就是执行工程总承包企业的管理制度，维护企业的合法权益。这里的企业合法权益一定不是指本案中路秋江向上诉人交纳的一丁点管理费。因此，上诉人试图用项目经理负责制的概念掩盖路秋江借用上诉人资质进行施工并获取收益的事实，显然是无法成立的。三、一审关于证据采信的程序合法。如上诉人所说，本案在第一次一审时经历了三次庭审，**在第三次庭审时当庭递交了《垣曲县圣地亚哥工程结算清单》。严格的说，**属于逾期举证。但是，民事诉讼法并未规定逾期提交的证据人民法院不能采纳，而是规定人民法院根据不同情形可以不采纳。那么，一审法院根据本案整体情形采纳该证据也就符合法律规定。四、本案中的上诉人很矛盾，想不认可路秋江，又不能不认可路秋江，因此只能提起矛盾的起诉和上诉。根据上诉人的一审起诉及庭审情况，上诉人不认可路秋江在2013年9月5日本案项目招投标前与**签订《建筑工程合同书》的行为，也不认可工程完工后，也就是2017年10月13日与**签订尾款协议的行为，只认可2013年9月5日至2017年10月13日之间的路秋江参与招投标、组织施工、收取工程款等行为。并据此按照中标合同的工程价款对答辩人和**提起了诉讼。那么，答辩人想提请二审人民法院注意，本次上诉状第二大点第2小点中，上诉人继续否认2013年9月1日路秋江与**签订的《建筑工程合同书》，其理由是上诉人看到招标公告合法参与投标，路秋江在参与投标之前不能代表上诉人，上诉人也不知情。但是，上诉状第二大点第8小点中，上诉人又认可路秋江和**签订的尾款协议，并据此主张违约责任，此为矛盾之一；上诉状第二大点第5小点，上诉人不认可加盖上诉人项目部印章的《垣曲县圣地亚哥工程结算清单》，但是在第三大点第3小点中又认可上诉人项目部印章，并大量在工程中使用，此为矛盾之二。还有一个最大的矛盾，就是上诉人与法定代表人耿某对事实的矛盾，答辩人想提请合议庭注意一下一审法院向上诉人法定代表人耿某做的询问笔录。根据该询问笔录，本案中的工程施工由路秋江投资，上诉人未投资；施工收益由路秋江个人核算，上诉人只收取管理费；上诉人只有管理费账目，没有施工收益账目。耿某作为法律授权代表上诉人行使职权的负责人，其在询问笔录中已经详细说明了本案工程项目施工的真实情况，当然，真正的履行情况还要结合本案所有的客观证据予以印证。但是，本案中的起诉状、上诉状的内容，上诉人代理人在所有庭审中的发言，与上诉人法定代表人耿某所言完全是矛盾对立的。以上三处矛盾之处，足以说明上诉人欲盖弥彰。五、上诉人的中标及本案中的《山西省建设工程施工合同》，因路秋江与**的恶意串标而无效。首先，路秋江与**在招投标程序之前（2013年9月1日），不仅就本案建设工程的实质内容达成一致并签订了《建筑工程合同书》，**还在2013年9月2日按照路秋江的要求，为上诉人向山西省运城市建筑企业劳动保险费统筹管理办缴纳了50万元保险费，事后路秋江就该50万元向**出具了工程款收款收据。这已经足以说明，本案工程在招投标之前已经确定由路秋江具体施工；其次，在招投标程序当中，**担任评委主任，三家参与竞标的公司投标起始报价以上诉人为最高；再次，新绛县隆盛建筑安装有限公司和山西省绛县建筑公司不约而同的将报价修正到上诉人之上；最后，上诉人的起始最高报价逆转为最低报价而中标（答辩人第四组证据）。至于上诉人在上诉状中提出的新绛县隆盛建筑安装有限公司和山西省××县水、采暖、电气工程等价款预算在内的理由，纯属信口雌黄。该两公司作为成立较久的老牌建筑公司（绛县公司还是1983年成立的国有公司），犯如此低下的错误，还是同时。怎么可能。根据以上事实和证据，能够证明**和路秋江的恶意串标行为。因此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条第三项之规定，上诉人中标无效，《山西省建设工程施工合同》亦无效。综上所述，一审判决已经将本案的全部事实严格按照时间顺序全部查清捋顺。本案就是一起**借用答辩人资质，路秋江借用上诉人资质共同完成项目建设，**获取开发收益，路秋江获取工程建设收益，答辩人无管理费无收益，上诉人仅有管理费，而且早已履行完毕的施工合同纠纷。答辩人有理由怀疑，这起案件的发生，完全是路秋江隐藏在背后操纵着一切，让上诉人这个公司法人在人民法院展现出了双重人格，其让法人的制度形同虚设，利用上诉人的法人资格，想通过寻找法律的漏洞损害答辩人合法权益。但是其没有想到，一审法院根据本案的证据和上诉人法定代表人耿某仗义执言的笔录，查明了案件的真相，使路秋江借上诉人之名实施的虚假诉讼行为没有得逞。因此，上诉人的上诉不能成立，请求二审人民法院查明事实，依法驳回上诉，维持原判。        

被上诉人**辩称：一、答辩人确系本案工程地块的实际使用权人无疑。本案土地在公开挂牌出让之前，答辩人以95万元的价格与村集体达成本案工程地块的征地协议书（**第一组证据：征地协议书一份、运城市2012农村集体经济组织收据两份）。答辩人借用和顺公司资质以后，又以其名义（垣曲县和顺房地产开发有限公司第一组证据：《成交确认书》两份）竞得该地块的国有土地使用权，土地出让金由答辩人支付（**补充证据一：垣曲县双利汽贸有限责任公司转账凭证一份、王胜利转账凭证一份、刘虹强转账凭证一份、赵阳转账凭证一份、垣曲县和顺房地产开发有限公司转账凭证一份）。根据以上事实及证据，答辩人对本案工程地块享有实际使用权毋庸置疑。二、本案工程是由路秋江与答辩人按照《建筑工程合同书》和《圣地亚哥商住楼工程尾款付款协议》实际履行完毕的。1.2013年9月1日，路秋江与答辩人就本案建设工程签订了一份《建筑工程合同书》（**第二组证据），该合同第五条约定：路秋江以包工包料的方式，按1280元／平方米的固定单价承包了本案工程，建筑面积以蓝图为准；工程款于主体验收合格后，付至合同总价的70％，工程全部完工后付至结算总价的97％。以蓝图建筑面积18672平方米计算得出的合同总价为23900160元。而中标合同约定的是固定总价29758146元，工程款支付方式与《建筑工程合同书》约定一致。中标合同的建筑面积与蓝图一致。2．截止到2015年5月15日，路秋江以上诉人名义开具了2500万元的建筑业统一发票，并承担了对应的税款（**第四组证据）。因本案项目系必须招投标的项目，答辩人与路秋江必须以中标价格2975.8146万元完善发票并向税务部门支付税款，因此，双方约定，差额部分的税款由答辩人缴纳。2015年5月28日，路秋江以上诉人垣曲圣地亚哥商住楼项目部的名义向答辩人提交了《垣曲县圣地亚哥工程结算清单》。路秋江在该结算清单中备注了不包括在结算数额内的材料检验试验费、企业所得税、企业管理费等费用（**补充证据三：垣曲县圣地亚哥工程结算清单一份）。备注部分中体现的476万元，指的就是中标价与实际应付工程款的差额部分。2015年9月7日，路秋江以上诉人名义开具了4758146元的建筑业统一发票，答辩人承担了对应的税款166535.11元（**第四组证据：税款支付凭证两份、客户交易对账单一份）。上诉人对此笔税款的狡辩根本无法自圆其说，因为，假如答辩人是代其缴纳税款，一定会抵扣等额工程款的，本案中就一定会有相同金额的工程款收款收据。然而，自始至终都没有这份证据，上诉人也没有提出过异议。3．根据上诉人加盖圣地亚哥项目部印章的垣曲县圣地亚哥工程结算清单，路秋江当时按照19388.781112主张的全部工程款（含增项）为25400122.25元，该结算单中还要求**承担476万元对应的税款、企业管理费等费用。答辩人按照垣曲县城乡测绘队测绘的总建筑面积19001.25元计算的总工程款（含增项）为24904083.85元。双方因建筑面积对总工程款不能协商一致。之后，答辩人继续付款。截止到2017年9月，答辩人累计支付工程款23941010元。最终，双方于2017年10月13日协商达成一致意见，签订了《圣地亚哥商住楼工程尾款付款协议》，确认最终未付工程款为123万元。根据此尾款金额，不难计算出，路秋江和答辩人就是根据垣曲县圣地亚哥工程结算清单结合双方对总建筑面积的争议，协商确定的工程尾款。4．关于2017年10月13日答辩人与路秋江签订的《圣地亚哥商住楼工程尾款付款协议》中最后一笔应支付路秋江的30万元，当时因答辩人倒贷款，提前向路秋江进行了协商，路秋江同意后才缓期支付的。而且，答辩人仅仅缓了7天。假如答辩人违约，根据合同相对性原则，答辩人与路秋江按照约定执行的原合同也只能是2013年9月1日路秋江与答辩人签订的《建筑工程合同书》。与上诉人和和顺公司无关。三、关于上诉人提出的，一审判决对答辩人提交的合同没有认定的问题。答辩入提交的合同是《建筑工程合同书》和《圣地亚哥商住楼工程尾款付款协议》，答辩人通过在本案中对法律司法解释的学习得知，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条第（二）项的规定，答辩人与路秋江签订的合同也应属于无效合同。虽然一审判决没有认定该两份合同的效力，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十一条的规定，本案的工程也应当按照答辩人与路秋江签订的合同结算工程价款。因此，是否认定该两份合同无效并不影响一审的判决结果。综上所述，答辩人认为，答辩人与路秋江系分别借用和顺公司和上诉人的资质，履行了本案项目工程的施工、结算、工程款的支付，且双方早已履行完毕各自的义务。上诉人向路秋江提供了施工资质，还按照路秋江的要求开具了发票，结合上诉人法定代表人耿某的询问笔录，足以证明上诉人对路秋江与答辩人实际履行工程合同的情况是明知的。在这种情况下，上诉人仍以无效且未实际履行的《山西省建设工程施工合同》起诉答辩人索要工程款及违约金，不仅违反了诚信原则，且于法无据。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判决。        

原告翼城县建筑安装工程有限责任公司向一审法院起诉请求：1．判令被告和顺房地产公司立即支付原告工程价款5，517，136元；2．判令被告和顺房地产公司向原告支付违约金（以应付价款月利率2％自2015年5月16起算至款付清之日止），截止2019年4月16日违约金暂计为400万元；3．判令被告**对上述款项承担连带责任。        

一审法院认定事实：2001年被告**成立双利汽修厂。2006年被告**与案外人王海娟、王丽娟三人成立垣曲县双利汽贸有限公司，**担任执行董事。2012年12月13日，**以垣曲县双利汽修厂名义与垣曲县新城镇坡底村第一居民组、垣曲县新城镇坡底村村委会达成征地协议，约定将原租赁给双利汽修厂的10亩土地转为出卖，土地价格为每亩9.5万元，合计95万元。协议达成当日，**支付给垣曲县新城镇坡底村第一居民组10万元，于2012年12月25日付给垣曲县新城镇坡底村85万元。2013年5月16日，**以和顺房地产公司名义，在垣曲县国土资源局挂牌出让时，以369.75万元的价格竞得该宗土地的建设用地使用权。2013年6月24日，运城市发展和改革委员会以运发改投发（2013）437号文件核准并确立由和顺房地产公司在上述土地上承建圣地亚哥小区工程建设项目。2013年9月1日，被告**与翼城建筑公司股东路秋江就垣曲县圣地亚哥项目建设工程达成协议，约定承包方以包工包料方式承建圣地亚哥商住楼，合同价款为每平方米1280元，建筑面积以蓝图为准，开工日期为：2013年9月1日，竣工日期为：2014年9月30日。工程款的支付和方式：主体部分二层封顶付480万元，中间4、6、8、11层封顶各付240万元，11层封顶付至1440万元，待主体验收合格后，付至合同总价的70％；装修部分窗扇及玻璃安装完成后，支付工程总价款的5％，内墙抹灰完成后，支付工程总价款的10％，外墙保温及水电暖安装完成后，支付工程总价款的10％，其余工程全部完成后付至结算总价款的97％，留3％质保金，一年质保期满一次付清。并约定，本项目合同价款包含范围作为附件与合同同等效力，若与招标合同重复部分以此合同为准。协议达成后，双方签订了《建筑工程合同书》，发包方写明为：和顺房地产公司，承包方写明为：翼城建筑公司，但合同双方签字处分别由**和路秋江签字确认。垣曲县圣地亚哥商住楼工程于2013年9月5日在运城市公共资源交易中心公开招标。**作为项目单位代表被确定为评委主任。杨海鹏、赵福胜、路秋江分别以新绛县隆盛建筑安装有限公司、山西省绛县建筑公司、翼城建筑公司名义投标。开标后，投标单位新绛县隆盛建筑安装有限公司、山西省绛县建筑公司、翼城建筑公司报价分别是2589.25万元、2583.75万元、2975.8146万元。随后，杨海鹏、赵福胜将新绛县隆盛建筑安装有限公司、山西省绛县建筑公司的报价调高至2998.86万元和3002.41万元。2013年9月13日，翼城建筑公司以最低报价2975.8146万元中标。2013年9月20日，和顺房地产公司与翼城建筑公司根据中标结果签订《建设工程施工合同》，约定和顺房地产公司作为发包方将垣曲县圣地亚哥商住楼承包给翼城建筑公司建设，承包范围包括蓝图范围内的土建、给排水、采暖、电气工程等，建筑面积为15999平方米，合同价款为2975.8146万元，开工日期为：2013年10月1日，竣工日期为：2014年9月30日，合同工期365天。工程款的支付和方式：主体部分二层封顶付480万元，中间4、6、8、11层封顶各付240万元，主体验收合格付至合同总价的70％；窗扇及玻璃安装完成后，付总价款的5％，内墙抹灰完成后，付总造价的10％，外墙保温及水电暖安装完成后，付总造价的10％，工程完工后付至总造价的97％，留3％质保金，完工一年质保期满一次付清。2013年9月22日，双方重新签订了一份《建设工程施工合同》，将建筑面积更改为18672平方米，其他条款与前份合同相同，并将该份合同拿到政府建设管理部门进行了备案。2014年3月11日，经垣曲县城乡测绘队测量后计算得出每套住房的准确面积，以及总建筑面积为：19001.25平方米。2014年8月27日，主体完工验收合格。工程建设期间，路秋江以翼城建筑公司名义分别于2014年6月24日、2015年3月15日、2015年4月10日、2015年5月15日分四次交纳工程结算金额每次均为500万元的营业税、城市维护建设税、企业所得税等税金。2015年5月15日，翼城建筑公司书写竣工报告，请求验收，**在报告上签署意见：同意验收。2015年5月25日，施工方委托造价师王兴国计算得出的圣地亚哥商住楼结算建筑面积是：19，388.97平方米。后在竣工验收文件中附了一份签署编制时间是2015年5月25日的工程结算书，结算书中只有一份2015年5月30日制作的《单位工程预（结）算表》显示工程量19388.78平方米，合价29，758，146元，且再无其他数据。2015年5月28日，翼城建筑公司圣地亚哥项目部向**提供一份详细的结算清单，包括合同价19，388.78×1，280=24，817，638.4元、大门通道增加费用50，000元、签证变更单532，483.85元，合计25，400，122.25元，并专门备注不包括甲方（发包方）代付材料检验试验费56000元，乙方（承包方）给甲方（发包方）代付营业税的企业所得税476万的1％47600元，乙方（承包方）给甲方（发包方）代交公司企业管理费476万元1％47600元，留3％质保金75万元。结算清单后附圣地亚哥工程签证单及签证单工程结算书。2015年9月7日，**替承包方交纳圣地亚哥商住楼工程结算金额为4，758，146元的营业税、城市维护建设税、企业所得税等税金166，535.11元。2015年11月19日，经建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、监督部门竣工验收，报送备案。2015年11月25日，工程竣工验收文件正式在管理部门备案。**主张工程主体按测绘队测量出的19001.25平方米结算，而路秋江要求按造价师计算出的19388.97平方米结算，双方产生争议，**一直未在翼城建筑公司项目部提交的工程结算清单上签字确认，不过**一直陆续支付路秋江工程款，截止到2017年9月，**已付给路秋江23，941，010元，包括转账到翼城建筑公司账户的97.9万元（其中，2014年11月27日由**个人账户转入和顺房地产账户50万元，又于当日转入翼城建筑公司账户，2014年11月28日又从翼城建筑公司账户转出49万元；2014年12月20日**将预收购房款通过和顺房地产公司账户转入翼城建筑公司账户47.9万元，2014年12月22日通过网银从翼城建筑公司账户转出47.9万元）。后经协商，**与路秋江于2017年10月13日就圣地亚哥商住楼工程尾款达成协议，协议写明：截至2017年9月29日圣地亚哥商住楼工程所剩工程款尾款数额为123万元，经双方约定再付100万元为最终付款数额，其中23万元留给甲方（**）作为质量维修费用，后期一切与业主之间的质量纠纷问题由甲方全权处理，与乙方（路秋江）无关。协议约定了尾款100万元的付款方式，即2017年11月15日付30万元，2018年2月5日付40万元，2018年3月16日付30万元。协议达成后，**分别于2017年11月15日、2018年2月5日、2018年3月23日向路秋江银行账户转款30万元、40万元、30万元，协议履行完毕。另查明，翼城建筑公司成立于1990年4月7日，位于山西省临汾市××县，现任董事长耿某，经营范围：建设工程施工、勘查、设计等，其管理模式为项目经理承包制，即项目经理以公司名义独立承揽工程，投资、用工、管理均由项目经理负责，收益也归项目经理所有，公司仅收取管理费，每年公司与项目经理签订项目承包责任书，明确项目经理承揽工程后交纳管理费、质量管理、文明施工、足额支付农民工工资、不拖欠工人工资、参加公司例会及建筑施工技术培训等义务。路秋江系该公司股东之一，具有该公司项目经理资格。翼城建筑公司董事长耿某于2013年9月5日签署委托书，委托路秋江办理工程投标事宜。圣地亚哥商住楼项目中标后，路秋江以翼城建筑公司项目经理名义代表公司，签署协议、招收农民工、组织施工、筹措资金、发放工资、缴纳税费、接收工程款等，翼城建筑公司除收取管理费外，其他均由路秋江负责，收益或者亏损也与公司无关。        

一审法院认为，本案争议的焦点主要有三：一是建设工程施工合同的当事双方是**与路秋江，还是和顺房地产公司与翼城建筑公司；二是原告与被告和顺房地产公司签订并在住建部门备案登记的《建设工程施工合同》是否合法有效；三是案涉工程工程款是否已支付完毕。关于焦点一，原告主张合同当事人是和顺房地产公司与翼城建筑公司，**是和顺房地产公司的合作开发者，路秋江是翼城建筑公司的项目经理；二被告主张合同当事人是**与路秋江，因二人无开发和建设资质，故二人分别借用和顺房地产公司和翼城建筑公司资质进行开发和建设。根据法庭调查认定的事实，案涉工程开发所用土地系**以其所办企业（双利汽修厂）名义购得，土地使用权的竞买也是**提供资金，工程款的支付及结算均由**完成，办理有资质或者招投标等管理限制的一些手续时，才以和顺房地产公司名义进行，且和顺房地产公司也承认**借用其资质开发案涉房地产，故可以认定**借用和顺房地产公司资质对案涉工程项目进行房地产开发。而合同的承包方从工程投标、签署协议、招收农民工、组织施工、筹措资金、发放工资，到缴纳税费、接收工程款全部由路秋江独立完成，工程收益也归路秋江所有，翼城建筑公司除收取管理费外，既不投资，也不收益，除路秋江是翼城建筑公司股东特殊身份外，与他人借用资质承揽工程无异，足以认定是路秋江借用翼城建筑公司资质承揽工程。结合合同的履行、结算，以及发包方负担了因合同备案数据不实给承包方造成的税费损失等事实，本院确认案涉工程施工合同的当事双方是**与路秋江。关于焦点二，原告提供的中标通知书中显示案涉工程中标时间为2013年9月5日，而**与路秋江分别以和顺房地产公司及翼城建筑公司名义于2013年9月1日即对招投标项目的实质性内容达成了一致，其签订日期在中标时间之前，其行为违反《中华人民共和国招投标法》第五十五条规定，构成恶意串标，该中标无效。根据《建设工程施工合同解释》第一条第三项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。……。故本院确认原告与被告和顺房地产公司于2013年9月22日签订并由住建部门备案登记的《建设工程施工合同》为无效合同。关于焦点三，既然原告与被告和顺房地产公司于2013年9月22日签订并由住建部门备案登记的《建设工程施工合同》为无效合同，则双方当事人应当依据实际履行的合同来认定案涉工程价款。且依据上述焦点一的论述，案涉工程当事双方为**与路秋江，结合其二人于2017年10月13日签订的《圣地亚哥商住楼工程尾款付款协议》内容及路秋江于2017年11月15日、2018年2月5日、2018年3月16日向**出具的收款收据，本院确认**已依据该尾款付款协议履行了支付义务，即案涉工程价款已支付完毕。综上所述，原告要求被告向其继续支付工程价款，无事实和法律依据。依照《中华人民共和国招投标法》第五十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告翼城县建筑安装工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费78420元，由原告翼城县建筑安装工程有限责任公司负担。        

二审诉讼中，上诉人翼城县建筑安装工程有限责任公司为支持其上诉请求，向本院提交了2份证据：1、垣曲县住房和城乡建设管理局出具的信访处理意见书一份。证明目的：案涉圣地亚哥商住楼2013年由和顺公司开发建设，所有手续齐全，不存在借用资质的问题。2、工作人员赵文恒与路秋江微信聊天记录一份。证明目的：涉诉工程发包方不存在借用资质，即和顺公司是合法发包人，结合共同投资，印证二人是合作开发房地产关系。        

被上诉人垣曲县和顺房地产开发有限公司质证认为：对真实性无异议，但是与本案没有关联性。本案的特殊性在于招投标项目是必须向职能部门提供完整的资料，但是实际的履行情况是**和路秋江施工完成的，本案只对上诉人、和顺公司、路秋江、**有约束力，对外是不具有对抗效力的。各职能部门不会操心工程是怎么施工的，只要提供资料即可。        

被上诉人**的质证意见与垣曲县和顺房地产开发有限公司的质证意见相同。        

二审查明的事实同一审基本相同。        

本院认为，本案争议焦点有四个：        

第一个争议焦点，关于案涉合同主体的认定。住建部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第六条规定了项目经理负责制。本案中，上诉人翼城县建筑安装工程有限责任公司一审中提供的路秋江作为其工程项目经理的资质及一审法院给上诉人制作的笔录证明路秋江系上诉人项目经理。《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第七条、第八条明确规定了项目经理履行的职责和行使的管理权力，其中包含选择施工作业队伍及进行合理的经济分配，故路秋江聘请施工人员、收取发包方支付工程款、对工程款分配、为工人缴纳社保等行为均系履行项目经理职责，其在案涉工程中的行为代表上诉人公司，故本案合同的承包方应认定为上诉人翼城县建筑安装工程有限责任公司，原审认定为路秋江不当。同时，案涉工程开发所用土地虽系**以其所办企业（双利汽修厂）名义购得，土地使用权的竞买也是**提供资金，工程款的支付及结算均由**完成，但在办理有资质或者招投标等管理限制的一些手续时，均以垣曲县和顺房地产开发有限公司名义进行，二被上诉人共享利润、共担风险的行为符合《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条所规定的合作开发房地产，故应认定**与垣曲县和顺房地产开发有限公司以垣曲县和顺房地产开发有限公司名义合作开发房地产，故本案合同的发包方应认定为合同签订人垣曲县和顺房地产开发有限公司，原审认定合同发包方系**不当。        

第二个争议焦点：关于上诉人翼城县建筑安装工程有限责任公司与被上诉人垣曲县和顺房地产开发有限公司签订的两份建设工程施工合同的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。……。本案中，上诉人与被上诉人于2013年9月1日签订《建筑工程合同书》，系案涉工程项目进行招投标之前签订的标前合同，足以证明招标前期双方已就工程价款、工程质量、工期等实质性内容进行了协商，属于具有明显的先定后招、标前签约、相互串标的违法行为，违反了《中华人民共和国招投标法》第四十三条的禁止性规定，故2013年9月1日签订的《建筑工程合同书》依法应当确认无效。上诉人与被上诉人于2013年9月22日签订并由住建部门备案登记的《建设工程施工合同》虽经招投标程序后进行并备案，但该招投标属于《中华人民共和国招投标法》第三十二条规定禁止的明招暗定串标行为，该中标应无效，故2013年9月22日签订并备案的《建设工程施工合同》亦应属于无效合同。        

第三个争议焦点：关于案涉工程量及工程价款如何认定的问题。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定，合同无效，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款效力。即上诉人与被上诉人就涉案工程中部分进行结算应合法有效，故本案工程结算应以双方实际结算金额作为认定依据。本案中上诉人先后出具了两份工程结算，关于在竣工验收文件中所附的签署编制时间是2015年5月25日的工程结算书，该结算书中只有一份2015年5月30日制作的《单位工程预（结）算表》显示工程量19388.78平方米，合价29，758，146元，但无其他计算依据和数据。该结算书虽有双方签字，但从结算书的提供时间、内容以及双方并未实际履行的情况，可以判断该结算书并非双方真实意思，亦不是最终结算依据。关于2015年5月28日向**提供的详细结算清单，包括合同价19，388.78×1，280=24，817，638.4元、大门通道增加费用50，000元、签证变更单532，483.85元，合计25，400，122.25元，并专门备注不包括甲方（发包方）代付材料检验试验费56000元，乙方（承包方）给甲方（发包方）代付营业税的企业所得税476万的1％47600元，乙方（承包方）给甲方（发包方）代交公司企业管理费476万元1％47600元，留3％质保金75万元。且结算清单后附圣地亚哥工程签证单及签证单工程结算书。该结算书结算时间在后，且结算清单内容真实，后附有工程签证单及签证单工程结算书，被上诉人虽未签字，但其在收到结算书后并未提出异议，并实际履行了该结算，继续向上诉人支付工程款且按照该结算单载明的内容和金额交纳了税金。故根据结算内容及实际履行情况，应以2015年5月28日结算清单作为双方的结算依据。根据该结算，案涉工程款合计25，400，122.25元。        

第四个争议焦点：关于案涉工程欠款数额及利息的认定及承担。2017年10月13日双方签订的《尾款付款协议》虽约定拖欠的工程款为123万元，但该尾款付款协议中约定了“若甲方不能按期付款，仍执行原施工合同”条款，根据该条款，上诉人在被上诉人违约的情况下可以终止该协议，因被上诉人并未按照协议约定的付款时间履行该协议，故该协议因约定而终止。按照约定，协议终止后执行原施工合同，但因案涉施工合同无效，故双方仍应按结算清单约定支付工程款。根据结算清单，案涉工程款25，400，122.25元，被上诉人已付24，941，010元，上诉人代付营业税的企业所得税476万的1％47600元和代交公司企业管理费476万元1％47600元应从被上诉人支付款中扣除。即：工程款25，400，122.25元-（已付工程款24，941，010元-代付企业所得税47600元-代付企业管理费47600元）=554312.25元。故被上诉人尚欠上诉人554312.25元工程款。关于工程款利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息”；第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付……”。因案涉合同均无效，双方结算清单未约定工程价款利息给付标准，因此案涉工程款应按照同期贷款市场报价利率计息，自2015年5月28日双方对账结算之日起支付利息。关于支付工程款的责任主体，被上诉人**与垣曲县和顺房地产开发有限公司虽合作开发房地产，但系合作方的内部关系。本案系建设工程合同纠纷，被上诉人垣曲县和顺房地产开发有限公司作为发包人与上诉人签订施工合同，根据合同相对性，应由被上诉人垣曲县和顺房地产开发有限公司支付工程款及利息。上诉人主张由被上诉人**对欠付工程款承担连带责任理据不足，本院不予支持。        

综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持，部分不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实错误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：        

一、撤销山西省垣曲县人民法院（2020）晋0827民初336号民事判决；        

2、被上诉人垣曲县和顺房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人翼城县建筑安装工程有限责任公司工程款554312.25元及所欠工程款的利息（自2015年5月28日起，计至工程款清偿之日止；2020年8月20日之前的利率为中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率，自2020年8月20日到工程款清偿之日的利率为全国银行同业拆借中心贷款市场报价利率）；        

三、驳回翼城县建筑安装工程有限责任公司的其他起诉请求和其他上诉请求。        

如未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。        

一审案件受理费78420元，二审案件受理费78420元，共计156840元，由上诉人翼城县建筑安装工程有限责任公司负担78420元，由被上诉人垣曲县和顺房地产开发有限公司负担78420元。        

本判决为终审判决。        

审判长    杨云芳

审判员    李满良

审判员    孙雷青

二O二一年九月九日

书记员    程梦媛