某某建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

福建省漳州市龙海区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽0681民初3176号

原告：***，男，1957年1月22日出生，汉族，住福建省龙海市。

委托诉讼代理人：许建生，福建法速律师事务所律师。

委托诉讼代理人：方志鹏，福建法速律师事务所律师。

被告：****建设工程有限公司，住所地福建省龙岩市上杭县官庄乡树人村树人大道3+号。统一社会信用代码：913508237318442901。

法定代表人：蓝文英，执行董事。

委托诉讼代理人：韩强，福建尚南律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾书红，男，系公司员工。

原告***与被告****建设工程有限公司（以下简称建良公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年5月12日立案受理后，依法适用普通程序于2021年7月5日、2021年8月16日和2021年11月3日公开开庭进行了审理。原告***及委托诉讼代理人许建生、方志鹏，被告建良公司的委托诉讼代理人韩强、曾书红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告建良公司向原告支付工程尾款2432352.67元及利息（从起诉之日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款利率计算）；2、诉讼费用、保全费由被告承担。诉讼过程中，***变更第一项诉讼请求为：1、判令被告建良公司向原告支付工程尾款2949388.32元及利息（从起诉之日起至还清款项之日止按全国银行同业拆借中心公布的市场贷款利率计算）。事实与理由：2010年9月，被告经公开招投标成为龙海市角美中学拆建项目一期工程（二标段教工宿舍及食堂）的中标单位，被告于2010年11月12日与龙海市角美中学签订《建设工程施工合同》。2011年5月5日原告与被告签订《施工内部承包协议书》，约定被告将上述中标工程交由原告施工，由原告支付工程造价的1.5%管理费给被告，被告根据同建设单位签订的施工合同中的工程款支付办法付款（即按业主拨款比例同步进行，建设单位的工程款转汇入被告账户，被告扣除1.5%管理费后支付给原告）。之后，原告便作为实际施工人开始组织施工。上述工程施工过程中，工程款被告均有按业主的拨款进度并扣除相应管理费后支付给原告。工程于2014年12月正式竣工，于2015年2月验收合格，并于2019年3月6日进行核算，经财政结算审核的工程总造价为23048744.28元。扣除管理费1.5%，被告应支付原告工程款22703013.11元，原告至今仅收到工程款19373624.79元，剩余3329388.32元被告迟迟未予支付，扣除原告预借的380000元，被告还应支付工程尾款2949388.32元。

被告建良公司辩称，1、***既不是“龙海市角美中学拆建项目一期工程II标段（教工宿舍及食堂）”的承包人也非涉案工程的实际施工人，其向被告主张支付工程款没有事实和法律依据，应当予以驳回。案涉工程由被告中标并于2010年1月12日签订建设施工合同。2011年6月21日被告与林忠福签订《施工工程承包协议书》，约定案涉工程由林忠福组建项目经理部实行全额包干、单独核算、自负盈亏。涉案工程是林忠福组建项目部及施工班组进行具体施工，被告也依承包协议书约定及时将工程款支付至林忠福账户，林忠福才是涉案工程的实际施工人。原告据以主张权利的依据是一份签订于2011年5月5日的《施工内部承包协议书》，但该协议书被告完全不知晓，协议书上“林忠福”的签名系假冒签名及所盖分公司公章也是假冒公章。2、被告没有跟原告约定管理费1.5%，只是与林忠福有约定收取管理费1.5%，被告已支付林忠福20236391.61元，此外，向被告预借38万元的借款人是林忠福不是原告***。3、被告多次催促林忠福就双方的收益、奖罚和费用承担按内部承包合同的相关约定进行结算，但林忠福未与被告进行结算，被告在《闽南日报》刊登申报债权公告后，原告也未持有效凭证来申报，这些情况说明案涉工程款支付与原告无关。

本院经审理认定事实如下：

2020年9月，龙海市角美中学迁建项目一期工程（二标段教工宿舍及食堂）对外招投标，福建鹏兴建设工程有限公司（简称：鹏兴公司）为中标单位。2010年11月12日，龙海市角美中学作为发包人与鹏兴公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定龙海市角美中学将角美中学迁建项目一期工程II标段（教工宿舍及食堂）的土建、安装工程发包给鹏兴公司施工，合同价款20109531.25元。

2011年6月21日，鹏兴公司（甲方）与林忠福（乙方）签订《福建鹏兴建设工程有限公司在漳州市中标建设施工工程承包协议书》，约定：2019年—2012年漳州市中标建设工程，由乙方组建项目经理部实行全额包干、单独核算、自负盈亏。工程造价、质量、安全等事项以建设单位的图纸，相关要求和施工合同为准，乙方按建设单位（业主）的实际结算总价的1.5%上交甲方（公司）管理费。鹏兴公司在甲方处盖章，林忠福在乙方处签名捺印。林忠福于同日向鹏兴公司出具承诺书。2011年6月28日，鹏兴公司与林忠福签订一份《协议书》，双方同意设立鹏兴公司漳州分公司，由林忠福经营，林忠福为鹏兴公司漳州分公司的负责人，全面负责漳州分公司的经营管理及业务扩展，协议期限暂定自2011年7月1日至2014年6月30日。漳州分公司实行独立核算，自负盈亏。2011年12月，鹏兴公司更名为建良公司。2014年1月28日，建良公司与林忠福签订一份《补充协议》，对双方之前签订的《福建鹏兴建设工程有限公司在漳州市中标建设施工工程承包协议书》进行补充约定：1、龙海市角美中学迁建项目—1#、2#教工宿舍及食堂工程的保修事宜，在保修期内全部由乙方（林忠福）负责实施并承担一切费用。2、乙方承担并支付本项目的所有材料款、工人工资，不得拖欠，若未全部结清，导致甲方承担责任，甲方有权向乙方追偿及赔偿损失。……同日，林忠福还向建良公司出具一份《承诺书》，承诺理顺好建良公司漳州分公司所有的一切事务，从今日起所有业务必须先经总公司许可才可开展，保证不欠工人工资，不欠材料款，不欠其它一切费用。***作为见证人在《承诺书》上签名。林忠福还出具一份《借条》，载明：兹向蓝建兴借人民币245000元。建良公司漳州分公司成立于2009年3月25日，负责人林忠福，于2018年1月26日注销。

2015年2月15日，角美中学迁建项目一期工程（二标段教工宿舍及食堂）竣工验收合格。角美中学与建良公司经结算，工程总造价为23048744.28元。角美中学已向建良公司支付了全部工程款。建良公司发函要求林忠福与建良公司就角美中学的工程进行验收结算，至今林忠福与建良公司尚未对涉案工程款进行结算。建良公司仅向林忠福支付款项，未直接向***支付过任何款项。林忠福于2021年4月份去世。***陈述其因实际施工涉案工程，共收取鹏兴漳州分公司和林忠福支付的工程款共计19373624.79元，该款项汇至***女儿卢赞凤的银行账户。经比对***提供的《2011-2014年间林忠福（鹏兴漳州分公司）的转账情况》与建良公司提供的建良公司转林忠福共20笔的转账明细，该20笔款项由建良公司支付给林忠福，林忠福同步全额再支付给***。

审理中，***还提供一份《施工内部承包协议书》复印件，证明2011年5月5日其与鹏兴公司签订协议书约定，鹏兴公司将中标工程交由原告施工，由原告支付工程造价的1.5%管理费给被告，被告根据同建设单位签订的施工合同中的工程款支付办法付款。因该证据没有原件，被告不予认可，并质证认为该协议书存在伪造可能，协议书虽抬头载明的是***和鹏兴公司，但落款处加盖的是鹏兴公司漳州分公司的公章并由林忠福签名，被告将工程交由林忠福的时间是2011年6月21日，而该内部承包协议书签订的时间是2011年5月5日，且“林忠福”的签字也存在伪造的可能，并申请对“林忠福”的笔迹进行司法鉴定。此外，***还提供工程材料报审表及产品质量合格证明书、商品混凝土销售合同及转账记录、工矿产品购销合同及转账记录、泥水工程承包协议书及转账记录，欲证明其是涉案工程的实际施工人。被告质证认为这些证据均不能直接证实***是实际施工人。

本院于2021年10月14日向何永成、林丰六、蔡建章、许勇文、林亚源、陈锦源制作询问笔录各一份，上述人员陈述角美中学教工宿舍食堂项目，蔡建章、陈亚源是现场施工人员，陈锦源是水电项目施工班组，林丰六是铝合金施工班组，何永成是食堂食品台不锈钢项目施工人员，许勇文是模板项目施工班组，他们都是***直接雇请或者由***直接将项目发包给他们施工的。***对询问笔录没有异议，建良公司对询问笔录有异议，认为证人应出庭作证，且证人的证言是虚假的，不能作为定案依据。

以上事实有原告提供的证明、中标通知书、建设工程施工合同、竣工验收报告、工程结算审核意见书、角中迁建项目鹏兴工程款结算、财政直接支付凭证，被告提供的中标通知书、建设工程施工合同、福建鹏兴建设工程有限公司在漳州市中标建设施工工程承包协议书、协议书、承诺书、补充协议、建良公司漳州分公司营业执照、注销登记通知书、兴业银行汇款委托书、中国农业银行联行来账凭证、大额支付入账通知书、中国农业银行结算业务申请书、律师函、建设工程结算审核意见书、竣工结算核对总价、借条、转账凭证，本院制作的六份询问笔录，以及原、被告及其委托诉讼代理人当庭陈述为证，本院予以确认。

本案争议的焦点为：一、***是否是涉案工程的实际施工人？二、***向建良公司主张工程款及利息能否成立？

一、关于***是否是涉案工程的实际施工人问题，本院认为，应结合双方当事人的庭审陈述及各方提供的证据，从合同签订及合同履行情况综合判断。经庭审查明，涉案工程由建良公司与业主角美中学签订建设工程施工合同，但建良公司并未实际施工，而是将工程交由林忠福内部承包，并成立建良漳州分公司，由林忠福任负责人。审理中，建良公司并未提供证据证明涉案工程由林忠福实际施工。相反，从***提供的证据来看，***持有讼争工程的内业资料，***从林忠福或建良漳州分公司处已收取涉案工程款19373624.79元，且其收取工程款的时间与业主角美中学拨款比例同步进行，结合***提供的证据中材料的购买方由***签名以及六个证人的证言，可以认定涉案工程由建良公司中标后交由林忠福内部承包，林忠福再以建良漳州分公司的名义将工程交由***直接施工。***与建良漳州分公司形成建设工程转包合同关系。故***主张其为涉案工程的实际施工人，理由成立，本院予以支持；建良公司在本案中否认***为实际施工人，但未提供证据证明讼争工程由林忠福施工，也未提供证据推翻前述事实，故，建良公司的辩解，没有事实依据，本院不予采信。

二、关于***向建良公司主张工程款及利息能否成立的问题。本院认为，角美中学将本案讼争工程发包给建良公司后，建良公司未经角美中学同意，将上述工程以内部承包的方式分包给林忠福，林忠福再以建良漳州分公司的名义再次转包给***施工。本案系《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。故本案应适用当时的法律、司法解释的规定处理。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第四条之规定，本案讼争工程存在违法转包且***未取得建筑施工企业资质，建良漳州分公司将讼争工程转包给***的行为依法应认定为无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，讼争工程已验收合格，***可请求参照合同约定支付工程价款。根据本案查明的事实，涉案工程总造价为23048744.28元，建良公司提供的其与林忠福签订的《施工工程承包协议书》中约定林忠福按建设单位的实际结算总价的1.5%上交建良公司管理费，实际施工人***在起诉状中亦陈述愿意扣除1.5%的管理费，故本院确认建良公司应向实际施工人***支付的总工程款项为22703013.11元，扣除***已收取的款项19373624.79元及预借的工程款380000元，还应支付2949388.32元。被告经催告未及时履行付款义务，原告主张自起诉之日起至还清款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款利率计算的利息，符合事实和法律规定，本院予以支持。被告辩解其不应支付工程款及利息的理由，不能成立，本院不予采纳。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：

被告****建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款2949388.32元及利息（以2949388.32元为基数，从2021年5月21日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费30395元，由被告****建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。

审　判　长　　蓝雪燕

审　判　员　　李以强

人民陪审员　　蔡璧晖

二〇二一年十一月十一日

书　记　员　　颜小燕