某某、某某建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）闽06民终35号

上诉人（原审被告）：****建设工程有限公司，住所地福建省龙岩市上杭县官庄乡树人村树人大道3+号（经营场所：上杭县临江镇北环东路31号）。统一社会信用代码913508237318442901。

法定代表人：蓝文英，执行董事。

委托诉讼代理人：彭强，上海建纬（福州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1957年1月22日出生，汉族，住福建省漳州市龙海区。

上诉人****建设工程有限公司（以下简称建良公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省漳州市龙海区人民法院作出的（2021）闽0681民初3176号民事判决，向本院提出上诉。本院于2022年1月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

建良公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回***一审全部诉求，或发回重审。二、对***提交的虚假材料的行为进行审查，并依法处理。三、本案一、二审诉讼费用包括但不限于诉讼费、律师费、鉴定费等由***承担，并赔偿建良公司因被保全而受到的损失。事实与理由:一、一审法院错误认定《施工内部承包协议书》效力，错误认定建良公司、***之间存在转包关系。1.***在一审中提交的《施工内部承包协议书》的盖章不是建良公司公章，印章模糊不清，盖章日期为2011年5月5日，但建良公司在一审中提交证据证明：建良公司将分公司公章拿给林忠福日期为2011年6月28日。在建良公司未将公章给予林忠福之前，不可能有分公司公章在协议书上盖章，所以协议书上的公章为假，不是真实公章。根据分公司营业执照显示，分公司的经营范围为“受隶属企业委托，为隶属企业联络有关业务”，无权对外签订工程施工合同。林忠福作为分公司的负责人，知悉分公司的营业范围，在未获建良公司授权之下，林忠福不会，也不可能签署协议书，所以协议书上林忠福签字为假。***作为从事建设工程施工多年的民事主体，知悉其权利的行使和维权的要点，在对协议书公章与建良公司公章不同等存在多处瑕疵的协议书，既未催促，也未提交证据证明该协议书签订时林忠福持有建良公司委托授权书、或建良公司与林忠福签订的合同存在，且***在明知分公司注销要申报债权却不申报等，也证明协议书虚假，该《施工内部承包协议书》不具有任何法律效力。2.一审过程中，建良公司请求对***提交的《施工内部承包协议书》进行公章和签名鉴定，但***拒绝提供协议书原件进行复核和鉴定。此亦证明***明知协议书虚假，从而拒绝提供原件。无效的协议书当然不对建良公司产生效力。一审法院在审理过程中，错误认定***提交的协议书公章的效力、错误认定协议书的效力、错误认定协议书对建良公司效力，并由此错误认定建良公司将工程转包给***，理应改判。

二、一审法院错误认定案涉项目施工情况，错误认定***为案涉工程实际施工人。1.鉴于实际施工人理应是采取投入资金、材料及劳动力的方式完成了案涉项目的主体。但一审法院在未查明案涉项目参与全过程施工的主体有谁？谁投入了资金？所寻找的证人是否证明是项目全过程的施工人员？在不能确定上述因素基础上，在不能证明谁参与案涉项目全过程施工人员基础上，一审法院所调查的证人，特别是水电、模板、铝合金、不锈钢施工人员均为项目收尾工程施工人员，不是参与项目全过程施工人员，如何知悉项目的整体施工情况？在未证明现场施工人员是否为工程全过程施工人员基础上，上述人员所出示的证言根本不能证明***是实际施工人。2.***在一审中提交的内业资料中，《商品混凝土购销合同》是以建良公司名义签订，《泥水工承包协议书》是以项目部名义签订。预应力高强度混凝土管桩则未见合同，在《工程材料报审表》中标明的工程名称是“角美中学迁建项目工程-食堂”，《产品质量证明书》中载明工程项目是角美中学宿舍楼，分明属于不同的项目工程用材；鉴于角美中学施工项目中既有教工宿舍楼，也有学生宿舍楼，《产品质量证明书》未标明案涉工程宿舍楼是否为案涉工程的宿舍楼，不能证明***主张采购建材，所以***主张建材采购桩基为假。上述材料均不是以***名义签订，一审法院在未明确相应合同签订主体、合同证明对象、非建良公司公章盖章无效、钱款支付与货物购买使用是否一致等前提下，就认定***是案涉工程的实际施工人，属于对案件事实认定错误，理应改判。3.一审法院以***持有内业资料为由认定***为实际施工人，但在***未证明内业资料是否为案涉工程项目内业资料、以及未核验该内业资料是否证明***实际施工人身份前提下，做出认定***实际施工人身份，属于事实认定错误，理应改判。4.2011年6月21日，建良公司与林忠福签订的《福建鹏兴建设工程有限公司在漳州市中标建设施工工程承包协议书》（以下简称《承包协议书》），约定林忠福“组建项目经理部实行全额包干、单独核算、自负盈亏”。参照《〈建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)〉释义》第七条第六点释义“内部承包关键是看是否组成项目管理机构以及现场主要管理人员与施工单位之间有没有劳动合同、工资、社保关系，有没有统一的资产、财务关系等，如果没有这些关系，对施工单位可认定为转包”的规定，以及客观上林忠福与建良公司均不存在这些关系，建良公司也未对林忠福提供资金、技术、设备、人力等方面提供支持，由此建良公司将案涉项目转包给了林忠福。在项目施工过程中，2013年9月25日《漳州台商投资区建设局约谈记录表》、2014年1月28日欠付工程款的《承诺书》等，均表明在案涉工程发生纠纷时，均由林忠福出面予以解决，这说明林忠福为案涉项目的实际施工人。

三、一审法院错误认定本案中工程款支付情况。1.一审法院错误认定建良公司收到钱款数目。在案涉项目施工中，甲方角美中学直接转建良公司工程款共计13笔，计11418352.67元；甲方角美中学通过兴业银行收取建良公司钱款共计250万元（2010年10月28日垫资200万元，2013年9月18日、27日共垫资50万元），通过兴业银行支付建良公司钱款共计2929210.28元，即角美中学实际支付工程款429210.28元;甲方角美中学通过建设银行支付工程款5笔，共计8225701.47元。建良公司共计收到角美中学支付工程款为20073264.42元，按工程审计造价23048744.28元计，角美中学尚欠付工程款2975479.86元。一审法院在未查清事实之前，就确认建良公司收到工程款23048744.28元，属于事实认定错误。2.一审法院错误认定钱款支付行为性质。建良公司在收到案涉项目工程款后，将相应工程款扣除管理费后转给林忠福个人，这符合林忠福从建良公司处获取相应工程后获取工程款的情况。林忠福个人承揽、负责工程施工情况，其对于获取工程款的后续使用、支付属于其个人行为，并非属于职务行为。不能以林忠福个人承包工程后，钱款支付行为认为建良公司钱款支付行为，更不能错误认定为建良公司向***支付工程款。3.***提交的《施工内部承包协议书》约定林忠福转账给其个人，并未约定林忠福将钱款转给案外人卢赞凤。在***未提供证据证明林忠福与***更改约定将钱款转给卢赞凤时，不能证明林忠福个人将相应工程款转给卢赞凤就是转给***，更不能证明林忠福转款给卢赞凤就是建良公司转款给***。林忠福的个人转款行为更符合林忠福委托卢赞凤进行钱款支付行为。根据一审证据显示：林忠福个人向案外人卢赞凤转账达21373624.79元，这个数额远远高于建良公司收到的案涉项目工程款20073264.42元，证明林忠福委托案外人卢赞凤管理财务的事实；且根据从兴业银行调取的证据显示，在所谓的分包合同签订之前，***与建良公司分公司之间存在大额钱款往来，恰恰可以证明所谓的工程转包不存在。

四、一审法院错误认定漳州分公司成立与林忠福承包工程关系。根据漳州市芗城区市场监督局调取的证据显示，建良公司漳州分公司成立时间是2009年3月13日，而案涉工程发包时间是2010年9月。建良公司不可能在一年前就预测案涉工程将会发包，并为此特地成立漳州分公司，所以一审在判决书第7页认定：“而是将工程交由林忠福内部承包，并成立建良公司漳州分公司……”，属于对案件事实认定错误。

五、一审法院法律适用错误。1.一审法院错误理解适用最高法《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。一审法院在明确本案不适用《民法典》，在确认***为实际施工人的同时，错误适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条仅是赋予了承包人索要工程款的权利，但是并未明确实际施工人向谁索要。即便按一审法院认定***为实际施工人的观点，理应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，确定***索要工程款的对象，为直接签订建设工程施工合同的相对方。参照最高法（2019）最高法民申5048号《吕佐全、甘肃兴城建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》具体适用，***仅能向林忠福索要其工程款，而不是向建良公司索要工程款。在本案中，角美中学欠付工程款数额达2975479.86元，即便存在未付工程款，理应由角美中学承担未付款的责任。2.原审法院错误认定内部承包和分包。判决书第7页“可以认定涉案工程由建良公司中标后由林忠福内部承包”、第8页“将上述工程以内部承包的方式分包给林忠福”。根据住建部发布的部门规章《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》内部承包和分包为两个不同的法律术语，各自具有不同的法律关系。一审法院在没有查明案件事实，没有对林忠福介入涉案工程的施工行为做出正确分析定性，由此做出了错误判决。3.一审法院错误适用程序法规定。根据《中华人民共和国民诉法》(2017修正)第64条、民诉法司法解释(法释【2020】20号)第90条第一款、第91条、《民事诉讼证据的若干规定》(法释【2019】19号)第2条，***在提起诉讼时，应提供证据证明其主张，但***提交的证据并不能证明其诉求。由此，根据民诉法司法解释(法释【2020】20号)第90条第二款规定，***理应承担不利责任，即一审法院理应驳回***的诉请；但一审法院却违法上述规定，做出错误判决。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，请求二审法院撤销原判或发回重审，支持建良公司全部上诉请求。

***辩称，原审判决认定事实符合客观实际，适用法律恰当，程序合法，判决正确，应予维持。相反，建良公司种种上诉理由均不能成立，应予驳回。1、关于***系实际施工人的认定及法律适用问题。建良公司主张***非实际施工人的理由无非是《施工内部承包协议书》虚假、建良公司的漳州分公司无权亦不会对外签订涉案工程转包行为，以及***未能举证说明有对涉案工程投入资金等，但这些理由均不能成立：首先，***举证的《施工内部承包协议书》复印件，也明确原件由建良公司漳州分公司收走，这是建筑行业建筑企业为了逃避监管，在违法转包情况下，刻意将原件全部收执，只交复印件予实际施工人的惯常做法，这种情况是行为惯例，并非***进行虚假制作。至于建良公司认为其漳州分公司营业内容不应对外签订合同，那只是其营业执照登记内容而已，不妨碍建良公司的漳州分公司将涉案工程转包予***之实，而且***不清楚也无必要知悉其登记内容情况。工程是以建良公司名义中标，且林忠福本身也是漳州分公司的负责人，其对外签字及发生与涉案工程有关的行为依法应由其分公司承受，这是其基于职务代表行为的性质所决定，加之***通过女儿卢赞凤收到林忠福及漳州分公司支付涉案工程款，足以认定本案系建良公司漳州分公司将涉案工程转包予***之事实，原审判决认定完全符合客观实际。至于建良公司提及卢赞凤系林忠福财务根本不存在，不说建良公司没有这一方面任何证据，单就卢赞凤本身是龙海建设局公务人员的身份就不可能是林忠福财务人员之情形，所以建良公司这一方面上诉理由根本不能成立。其次，***系实际施工人这一事实有涉案内业资料为凭，这些内业资料就是涉案工程的内业，不仅如此，内业资料体现从基础材料采购到具体器具、材料投入施工包括劳动力投入都有印证，这些还有劳务工人的证言予以印证，此外工程款项大部分的支付均一致证实案涉工程的资金、材料、器具、劳务等均由***提供，***是当然的实际施工人。原审判决对此认定亦完全合法有据。至于建良公司狡辩材料存在桩基虚假等理由是根本无视***提供原始凭据，空口狡辩，不足一驳。再者，建良公司提及其与林忠福的承包协议书，系建良公司与林忠福之间内部约定，***不清楚，建良公司亦无证据证明***对此是清楚明知的。因此，这种建良公司与林忠福之间的内部约定，对外丝毫不能否定***与建良公司漳州分公司发生涉案工程的转包关系的存在。基于此，由于建良公司漳州分公司被注销，分公司应承担的法律责任依法应由总公司即建良公司承担。所以本案不存在适用法律错误问题，是建良公司自己弄错了，其举例的最高法判例与本案完全不符合，不能做为本案参考。最后，案涉工程款项支付有业主支付、建良公司漳州分公司及林忠福支付至***，建良公司尚欠***工程款项2949388.32元明确无误。2、林忠福如果自己做工程，为什么要把所有工程款汇到***女儿的账户，林忠福是建良公司漳州分公司的经理，中标后把工程承包给***做。工程是谁做的，周边的学校村民都可以证明。合同是和林忠福签的，所以只能找林忠福，每一笔工程款都有林忠福签字，也有***签字，如果工程不是***做的，为什么还要叫***签字。

***向一审法院起诉请求：1、判令建良公司向其支付工程尾款2432352.67元及利息（从起诉之日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款利率计算）；2、诉讼费用、保全费由建良公司承担。诉讼过程中，***变更第一项诉讼请求为：1、判令建良公司向其支付工程尾款2949388.32元及利息（从起诉之日起至还清款项之日止按全国银行同业拆借中心公布的市场贷款利率计算）。

一审认定事实如下：2020（注：此处为笔误，应更正为2010年）年9月，龙海市角美中学迁建项目一期工程（二标段教工宿舍及食堂）对外招投标，福建鹏兴建设工程有限公司（简称“鹏兴公司”，系建良公司前称）为中标单位。2010年11月12日，龙海市角美中学作为发包人与鹏兴公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定龙海市角美中学将角美中学迁建项目一期工程II标段（教工宿舍及食堂）的土建、安装工程发包给鹏兴公司施工，合同价款20109531.25元。

2011年6月21日，鹏兴公司（甲方）与林忠福（乙方）签订《福建鹏兴建设工程有限公司在漳州市中标建设施工工程承包协议书》，约定：2019年（注：此处为笔误，应更正为2009年）—2012年漳州市中标建设工程，由乙方组建项目经理部实行全额包干、单独核算、自负盈亏。工程造价、质量、安全等事项以建设单位的图纸，相关要求和施工合同为准，乙方按建设单位（业主）的实际结算总价的1.5%上交甲方（公司）管理费。鹏兴公司在甲方处盖章，林忠福在乙方处签名捺印。林忠福于同日向鹏兴公司出具承诺书。2011年6月28日，鹏兴公司与林忠福签订一份《协议书》，双方同意设立鹏兴公司漳州分公司，由林忠福经营，林忠福为鹏兴公司漳州分公司的负责人，全面负责漳州分公司的经营管理及业务扩展，协议期限暂定自2011年7月1日至2014年6月30日。漳州分公司实行独立核算，自负盈亏。2011年12月，鹏兴公司更名为建良公司。2014年1月28日，建良公司与林忠福签订一份《补充协议》，对双方之前签订的《福建鹏兴建设工程有限公司在漳州市中标建设施工工程承包协议书》进行补充约定：1、龙海市角美中学迁建项目—1#、2#教工宿舍及食堂工程的保修事宜，在保修期内全部由乙方（林忠福）负责实施并承担一切费用。2、乙方承担并支付本项目的所有材料款、工人工资，不得拖欠，若未全部结清，导致甲方承担责任，甲方有权向乙方追偿及赔偿损失。……同日，林忠福还向建良公司出具一份《承诺书》，承诺理顺好建良公司漳州分公司所有的一切事务，从今日起所有业务必须先经总公司许可才可开展，保证不欠工人工资，不欠材料款，不欠其它一切费用。***作为见证人在《承诺书》上签名。林忠福还出具一份《借条》，载明：兹向蓝建兴借人民币245000元。建良公司漳州分公司成立于2009年3月25日，负责人林忠福，于2018年1月26日注销。

2015年2月15日，角美中学迁建项目一期工程（二标段教工宿舍及食堂）竣工验收合格。角美中学与建良公司经结算，工程总造价为23048744.28元。角美中学已向建良公司支付了全部工程款。建良公司发函要求林忠福与建良公司就角美中学的工程进行验收结算，至今林忠福与建良公司尚未对涉案工程款进行结算。建良公司仅向林忠福支付款项，未直接向***支付过任何款项。林忠福于2021年4月份去世。***陈述其因实际施工涉案工程，共收取鹏兴公司漳州分公司和林忠福支付的工程款共计19373624.79元，该款项汇至***女儿卢赞凤的银行账户。经比对***提供的《2011-2014年间林忠福（鹏兴漳州分公司）的转账情况》与建良公司提供的建良公司转林忠福共20笔的转账明细，该20笔款项由建良公司支付给林忠福，林忠福同步全额再支付给***。

审理中，***还提供一份《施工内部承包协议书》复印件，拟证明2011年5月5日其与鹏兴公司签订协议书约定，鹏兴公司将中标工程交由***施工，由***支付工程造价的1.5%管理费给建良公司，建良公司根据同建设单位签订的施工合同中的工程款支付办法付款。因该证据没有原件，建良公司不予认可，并质证认为该协议书存在伪造可能，协议书虽抬头载明的是***和鹏兴公司，但落款处加盖的是鹏兴公司漳州分公司的公章并由林忠福签名，建良公司将工程交由林忠福的时间是2011年6月21日，而该内部承包协议书签订的时间是2011年5月5日，且“林忠福”的签字也存在伪造的可能，并申请对“林忠福”的笔迹进行司法鉴定。此外，***还提供工程材料报审表及产品质量合格证明书、商品混凝土销售合同及转账记录、工矿产品购销合同及转账记录、泥水工程承包协议书及转账记录，欲证明其是涉案工程的实际施工人。建良公司质证认为这些证据均不能直接证实***是实际施工人。

一审法院认为，本案争议的焦点为：一、***是否涉案工程的实际施工人;二、***向建良公司主张工程款及利息能否成立。对此，一审法院分析如下：

一、关于***是否涉案工程的实际施工人问题，一审法院认为，应结合双方当事人的庭审陈述及各方提供的证据，从合同签订及合同履行情况综合判断。经庭审查明，涉案工程由建良公司与业主角美中学签订建设工程施工合同，但建良公司并未实际施工，而是将工程交由林忠福内部承包，并成立建良公司漳州分公司，由林忠福任负责人。审理中，建良公司并未提供证据证明涉案工程由林忠福实际施工。相反，从***提供的证据来看，***持有讼争工程的内业资料，***从林忠福或建良公司漳州分公司处已收取涉案工程款19373624.79元，且其收取工程款的时间与业主角美中学拨款比例同步进行，结合***提供的证据中材料的购买方由***签名以及六个证人的证言，可以认定涉案工程由建良公司中标后交由林忠福内部承包，林忠福再以建良公司漳州分公司的名义将工程交由***直接施工。***与建良公司漳州分公司形成建设工程转包合同关系。故***主张其为涉案工程的实际施工人，理由成立，予以支持；建良公司在本案中否认***为实际施工人，但未提供证据证明讼争工程由林忠福施工，也未提供证据推翻前述事实，故，建良公司的辩解，没有事实依据，不予采信。

二、关于***向建良公司主张工程款及利息能否成立的问题，一审法院认为，角美中学将本案讼争工程发包给建良公司后，建良公司未经角美中学同意，将上述工程以内部承包的方式分包给林忠福，林忠福再以建良公司漳州分公司的名义再次转包给***施工。本案系《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。故本案应适用当时的法律、司法解释的规定处理。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第四条之规定，本案讼争工程存在违法转包且***未取得建筑施工企业资质，建良公司漳州分公司将讼争工程转包给***的行为依法应认定为无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，讼争工程已验收合格，***可请求参照合同约定支付工程价款。根据本案查明的事实，涉案工程总造价为23048744.28元，建良公司提供的其与林忠福签订的《施工工程承包协议书》中约定林忠福按建设单位的实际结算总价的1.5%上交建良公司管理费，实际施工人***在起诉状中亦陈述愿意扣除1.5%的管理费，故确认建良公司应向实际施工人***支付的总工程款项为22703013.11元，扣除***已收取的款项19373624.79元及预借的工程款380000元，还应支付2949388.32元。建良公司经催告未及时履行付款义务，***主张自起诉之日起至还清款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款利率计算的利息，符合事实和法律规定，予以支持。建良公司辩解其不应支付工程款及利息的理由，不能成立，不予采纳。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：建良公司应于判决生效之日起十日内支付***工程款2949388.32元及利息（以2949388.32元为基数，从2021年5月21日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30395元，由建良公司负担。

对一审查明的事实，建良公司认为：判决书第三页“2020年9月”是笔误，应该是“2010年9月”；第四页第二段第三行有笔误，应该是“2009年-2012年”；第五页第二段第三行认定的“角美中学已向建良公司支付了全部工程款”系认定事实错误，角美中学没有全部支付；第五页最后一段的“证明2011年5月5日其与鹏兴公司签订协议书约定”不符合事实，协议书上不是建良公司的公章，在盖章的时间节点林忠福手上并没有建良公司的公章；第五页第二段“***陈述其因实际施工涉案工程，共收取鹏兴漳州分公司和林忠福支付的工程款共计19373624.79元”表述错误，具有片面性，认定***实际施工不实，对***实际收取的款项也有异议，建良公司没有向***支付过案涉工程的工程款；第六页第二段“本院于2021年10月14日向何永成……制作询问笔录”有异议，这些人员都是项目收尾人员；第五页第二段最后一行认定的款项支付情况不属实，没有证据证实。***对一审认定的事实均无异议，对建良公司提到的笔误也予以确认为笔误。本院对一审认定的事实中，当事人无异议的部分予以确认，有异议的部分，在争议的焦点部分进行分析认定。

二审中，建良公司举证如下：证据一分公司设立登记申请书证、证据二注销内资企业登记基本情况表，该两组证据拟证明一审认定林忠福和***签订施工内部承包协议书是虚假的，证明一审判决书中认定承揽项目后由林忠福承包再成立漳州分公司系事实认定错误；证据三建设银行漳州角美支行账号3500××××0030的银行流水、证据四兴业银行漳州新浦支行账号为1610××××0653的流水，该两组证据拟证明一审判决书认定角美中学付清工程款与事实不符。***对建良公司提供的上诉证据的表面真实性没有异议，但是认为建良公司一、二审的陈述先后矛盾，不认可建良公司的证明作用。二审中***未提供新证据。对建良公司提供的证据，本院认为，表面真实性可以确认，证明作用将在焦点中分析认定。

本案二审争议的焦点：一、***是否有权向建良公司主张工程款及数额的认定；二、一审认定角美中学对建良公司的付款数额是否正确；三、诉讼费用分担问题及保全受到的损失问题；四、本案法律适用问题。

一、关于焦点一，本院分析如下：

1、一审认定***是案涉工程的实际施工人并无不当。从本案证据材料看，包括一审中***提供的部分案涉工程的内业资料及银行转账流水、建良公司二审自行调取的建良公司漳州分公司的银行流水，可以形成证据链，印证***是案涉工程实际施工人的事实。建良公司上诉否认其实际施工人的身份，但并未提供第三方实际施工的证明，建良公司提供的分公司与***之间的转账流水，体现的时间节点基本属于建良公司承包案涉工程期间，且建良公司对其分公司与***之间的款项用途难以自圆其说，其称款项往来不排除***售卖其钢材的说法缺乏证据佐证，不予采信。

2、***在案涉工程竣工验收合格后，有权向建良公司漳州分公司主张欠付的工程款。（1）建良公司在二审庭审中自认案外人林忠福是公司任命的分公司负责人，林忠福系以分公司负责人的身份和***发生合同关系，案涉工程是建良公司向角美中学承包，也是由建良公司与角美中学结算，林忠福系以建良公司漳州分公司的名义向***转包案涉工程。（2）虽然***提供的《施工内部承包协议书》是复印件，但本案的其他证据材料及当事人的陈述可进一步佐证，林忠福系以建良公司漳州分公司的名义开展业务并与***发生合同关系。具体体现如下：（1）在建良公司与林忠福签订的《协议书》中，约定“如有中标，乙方（指林忠福）应立即补足至30万元，也同时作为对乙方2010年1月至2011年6月中标工程项目起（具）质量、安全担保作用”。从该内容看，虽然***与林忠福签订的加盖分公司印章的《施工内部承包协议书》体现的落款时间是2011年5月5日，但可以认定该协议属于2011年6月21日林忠福与建良公司签订的《协议书》约定的林忠福的经营范围，虽然林忠福《承诺书》体现的收到公司印章及法人代表章的时间为2011年6月28日，但不能据此推定《协议书》为假。（2）林忠福与建良公司于2014年1月28日签订的《补充协议》，明确了林忠福以建良公司漳州分公司的负责人身份负责组建项目经理部并进行实际施工。所以相对***而言，其有理由相信林忠福就案涉工程向其的付款行为，是代表建良公司漳州分公司的职务行为。（3）2013年9月25日台商投资区就案涉工程对林忠福的约谈记录中，林忠福的表述系为“本公司保证2013年10月30日前交付使用不拖欠农民工工资”，可见林忠福系以建良公司漳州分公司代表的身份对外处理与案涉工程有关的事务。（4）是否向建良公司漳州分公司申报债权不影响***向建良公司主张本案工程款。（5）根据公司法规定，建良公司漳州分公司被注销后，其法律后果依法应当由建良公司承担。（6）林忠福与建良公司之间何关系，并不影响本案***向建良公司主张权利。建良公司与林忠福之间若有纠纷，可另行处理。（7）建良公司虽对公章的真实性提出异议，但未有证据反驳，不予采信。

3、关于欠款数额，建良公司虽对欠付***的工程款数额提出异议，但并未提供证据反驳，其异议不能成立。一审结合双方无异议的角美中学与建良公司结算的工程价款，扣除***确认的已收款及***同意扣除的有关款项后，所认定的建良公司最终应再付***的工程款2949388.32元正确，并无不当。

二、关于建良公司上诉提出的角美中学欠付其工程款问题。

本院认为，本案中***并未向角美中学主张付款，建良公司虽举证其银行流水，但其在本案中并未向角美中学主张工程款，角美中学是否欠付建良公司工程款，不是本案审查范围，不影响***向建良公司主张工程欠款，建良公司与角美中学若有纠纷，其应另行处理。

三、关于建良公司提出的诉讼费用分担及保全损失问题。本院认为，根据法律规定，诉讼费用由败诉方承担，一审判决对诉讼费用的分担并无不当，建良公司的该部分上诉意见与法不符，不予采信。关于保全费损失，建良公司并未就其主张的损失提出反诉，也未举证因保全遭受损失，其该上诉意见超出本案审理范围，不予审查。

综上所述，本院认为，根据“谁主张、谁举证”的法律规定，***提供的证据，相互之间可以印证，形成证据链，证实其是案涉工程实际施工人以及***与建良公司漳州分公司存在转包合同关系。在建良公司漳州分公司被注销的情况下，根据公司法的规定，***有权向建良公司主张案涉工程欠款。建良公司的上诉请求，依据不足，理由不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30395元，由上诉人****建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨小红

审 判 员　戴　旭

审 判 员　许伟森

二〇二二年三月十日

法官助理　谢建才

书 记 员　常艺虹

执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百六十条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。