佳木斯博通道桥工程有限公司、冉会忠建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省佳木斯市中级人民法院

民事判决书

（2019）黑08民终540号

上诉人（一审被告）：佳木斯博通道桥工程有限公司，住所地黑龙江省佳木斯市前进区中华路25号。

法定代表人：阳光，公司总经理。

委托诉讼代理人：薄海财，黑龙江阳明律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，该公司副经理。

被上诉人（一审原告）：***，男，1966年3月2日出生，汉族，无职业，住黑龙江省佳木斯市东风区。

委托诉讼代理人：***，佳木斯市向阳区向阳法律服务所法律服务工作者。

被上诉人（一审被告）：黑龙江省饶河农场，住所地黑龙江省双鸭山市饶河县饶河农场。

法定代表人：***，场长。

委托诉讼代理人：***，饶河司法分局局长。

上诉人佳木斯博通道桥工程有限公司（以下称博通公司）因与被上诉人***、黑龙江省饶河农场（以下称饶河农场）建设工程施工合同纠纷一案，不服佳木斯市前进区人民法院（2016）黑0804民初367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月27日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

博通公司上诉请求：1、撤销前进区人民法院（2016）黑0804民初367号民事判决；2、驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或依法改判859碎石场还款；3、判令被上诉人承担本案的一、二审诉讼费。事实和理由：1、饶河农场工程指挥部支付给859碎石场30万元，让上诉人和被上诉人共同到该石场取石施工，被上诉人违背该约定，未到指定的石场取石，擅自购进碎石，形成在859石场有价值120，800元碎石未使用，款项未返还的局面。2、一审判决认定的事实不清。双方在2011年9月23日签订的《清欠工程款协议书》合法有效，清欠义务已经转移给被上诉人。被上诉人不应该在清欠不能后，否认《清欠工程款协议书》的合法有效性，又反转向上诉人主张债权。3、一审法院适用法律错误。一审法院在一审庭审中，向被上诉人释明是否向另一被告饶河农场主张权利，被上诉人拒绝，应当依法驳回其诉讼请求。

***辩称，1、上诉人认为被上诉人违背黑龙江省饶河农场指挥部的要求，违背了合同义务，擅自外购碎石是不成立的。双方签订的施工合同没有约定到***石场拉碎石。2、被上诉人收到清欠工程款协议书的时候就发现了双方争议的这笔欠款，就及时向上诉人提出这一问题，之后上诉人公司的法人在清算结算单上签署了“请常会计重新审核”的字样。3、无论是从被上诉人向上诉人主张权利的时间和向法院主张诉讼权利的时间，均可以认定本案没有超过诉讼时效。4、争议的碎石款120800元由上诉人收取了，有收据为证。

***向一审法院起诉请求：1、被告佳木斯博通道桥工程有限公司返还工程款120800元；2、被告佳木斯博通道桥工程有限公司自欠款之日至判决生效时止给付利息；3、被告承担诉讼费。

一审法院认定事实：2007年5月7日，原告与被告佳木斯博通道桥工程有限公司签订《公路工程施工合同》，该公司将总承包的饶河农场2007年通村公路工程建设项目第四合同段的施工任务分包给原告，约定工程全长8千米，工期为2007年4月20日至10月1日，工程造价6243755元、按1%交纳管理费，及饶河农场拨付工程款时，公司及时拨付原告等事项。该项目第五合同段由被告公司自行施工。第四、五合同段的工程款均由工程指挥部拨付被告公司。工程指挥部曾先行拨付碎石款300000元给案外人***的859碎石场，被告公司自该处拉用碎石179200元，余120800元的碎石未取用。原告曾自案外人**处采购碎石，但**称只与工程指挥部结算碎石款，其称至今尚有70000元尾款未结清。2008年4月12日，被告公司出具“收到八五九碎石款”120800元收据一份；2008年4月22日，**为被告公司出具“今收到碎石款”120800元收据一份，该公司材料员***注明“替冉会中还碎石款”。案涉工程竣工后的2011年9月23日，因饶河农场工程款未完全到位，原告与被告公司签订《清欠工程款协议书》，约定经结算第四合同段工程款共计7734627.34元，饶河农场已付6919165.75元，尚欠815461.59元工程款由原告自行清欠。现工程款已全部结算，原告仅对上述120800元款项有异议。

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务；当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行或者赔偿损失等违约责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方陈述及相关证据，应认定案涉120800元款项系被告公司对案外人***的859碎石场所享债权，现被告公司未能举证证明原告有该笔款项对应的应付义务，即在原告应收工程款中将其划归原告债务，属违约行为，应承担不利后果。判决：被告佳木斯博通道桥工程有限公司于本判决生效后立即给付原告***工程款120800元，并自2008年4月22日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计付利息。

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，本院经审理，对一审判决认定的案件事实予以确认。

本院认为，博通公司与***签订的《公路工程施工合同》中并没有***到859碎石场取石的约定，博通公司也未提交其他证据证实，所以博通公司提出的***违反合同约定、擅自购进碎石，导致价值120，800元碎石未使用的上诉理由不能成立。博通公司与***签订了《公路工程施工合同》，双方约定博通公司将总承包的饶河农场2007年通村公路工程建设项目第四合同段的施工任务分包给***。工程款均由工程指挥部拨付博通公司，再由博通公司支付给***。2011年9月23日，博通公司与***签订的《清欠工程款协议书》，第四合同段工程款共计7734627.34元，饶河农场已付6919165.75元，尚欠815461.59元工程款由***自行清欠。因双方争议的120800元施工款，是博通公司于2008年4月12日出具“收到八五九碎石款”120800元收据收取的，不在双方约定由***自行清欠饶河农场尚未支付的工程款815461.59元之中，故博通公司提出的双方签订《清欠工程款协议书》后，不能向上诉人主张债权的上诉理由不能成立。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中发包方饶河农场已支付全部施工款，博通公司违反合同约定未将120800元施工款支付给***，而是支付给案外人**。***应向博通公司主张还款，博通公司主张***应当向饶河农场主张权利的上诉理由不能成立。

综上所述，上诉人佳木斯博通道桥工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2716元，由上诉人佳木斯博通道桥工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一九年六月二十四日

书记员***