某某、佳某某通道桥工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

黑龙江省鹤岗市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黑04民再19号 上诉人（再审被告）：***，男，1974年7月20日出生，汉族，个体，住绥滨县。 委托诉讼代理人：***，黑龙江***师事务所绥滨分所律师。 上诉人（再审被告）：佳***通道桥工程有限公司，住所地黑龙江省佳木斯市前进区中华路25号。 法定代表人：**，经理。 委托诉讼代理人：***，系该公司职工。 被上诉人（再审原告）：***，男，1962年4月10日出生，汉族，农工，住绥滨县。 委托诉讼代理人：***，女，1958年2月25日出生，汉族，绥滨县盐业公司退休职工，住绥滨县，系黑龙江省绥滨农场街道办事处推荐。 再审被告（原审被告）：***，男，1979年11月12日 出生，汉族，农民，户籍地绥滨县。 再审被告：***，男，1970年4月6日出生，汉族，现住绥滨县绥滨镇。 再审被告（原审被告）：绥滨县交通运输局，住所地绥滨县绥滨镇通江路北段东侧。 主要负责人：**，职务局长。 委托诉讼代理人：**，绥滨县绥滨镇法律服务所法律工作者。 原审原告***与原审被告***、***、绥滨县交通运输局劳务合同纠纷一案，经绥滨县人民法院作出（2012)绥民初字第179号民事判决后，已经发生法律效力。绥滨县人民法院经审判委员会讨论决定，于2020年4月1日作出（2020）黑0422民监3号民事裁定，裁定再审本案。现上诉人***、佳***通道桥工程有限公司（以下简称博通公司）因与被上诉人***、再审被告***、***、绥滨县交通运输局建设工程施工合同纠纷一案，不服绥滨县人民法院作出的(2020)黑0422民再3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.依法对绥滨县人民法院(2020)黑0422民再3号民事判决第三项“原审被告***对判项二所确定的款项承担连带给付责任”予以撤销并改判；2.由被上诉人承担全部 诉讼费用。事实与理由：一、再审认定事实不清，上诉人与博通公司绥滨项目部为合作关系，上诉人是受再审被告***管理的新农村建设项目人工部分。上诉人是代表绥滨项目部将道边沟部分承包给***，技术人员、主要设备由博通公司提供。***后雇佣被上诉人，被上诉人亦承认与***系雇佣关系（详见2021年1月12日***追加被告申请书）。***于2012年2月25日为被上诉人出具的欠据内容不真实，因按被上诉人**，劳务费总额为27元/米2×16000米=432000元，扣除上诉人在***账户中支付给被上诉人的205000元后，应为227000元，而非被上诉人主张的382000元。同时该欠据也说明被上诉人认可是***欠其人工费，而非上诉人。在2011年8月16日，被上诉人、***共同为上诉人出具***，承诺“对于***、***与***之间后续工程款问题，上诉人不承担任何责任，***不得再向申诉人索要任何工程款”，后2012年1月7日，因临近春节，***找到上诉人借款5000元，不是结算的工程款，2012年4月，是对***工程款进行结算，与***无关；二、适用法律错误。无论是绥滨县交通局、博通公司、***均与***全部结清工程款，被上诉人没有拿到相应的工程款，系因此款在***处，而***也为被上诉人出具了欠据，上诉人没有监管责任。再审法院依据的是《最高人民法院关于审理建设工程款施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，而本案从原审、再审的案由均系劳务合同纠纷，却在审理时按建筑合同纠纷处理，根据最高人民法院（2019）最高法民申5594 号民事裁定书，雇佣的农民工班组不是法律意义上的实际施工人，建筑承包人、分包人与农民工班组之间系劳务关系，故属于适用法律错误。综上，本案认定事实不清、适用法律错误，应予以撤销并改判。 佳***通道桥工程有限公司上诉请求：1.依法对绥滨县人民法院(2020)黑0422民再3号民事判决第三项“原审被告佳***通道桥工程有限公司对判项二所确定的款项承担连带给付责任”予以撤销并改判；2.由被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：一、再审认定事实不清。博通公司绥滨项目部承包绥滨县新农村建设项目，主要设备是博通公司提供，已按时将工程款全部给付；二、适用法律错误。无论是绥滨县交通局、博通公司、***均与***全部结清工程款，被上诉人没有拿到相应的工程款，系因此款在***处，而***也为被上诉人出具了欠据，上诉人没有监管责任。再审法院依据的是《最高人民法院关于审理建设工程款施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，而本案从原审、再审的案由均系劳务合同纠纷，故属于认识法律错误。综上，本案认定事实不清、适用法律错误，应予以撤销并改判。 被上诉人***辩称，本案的法律关系为工程发包施工过程中一系列违法分、转包产生的施工纠纷。*****其与博通公司绥滨项目部为合作关系，没有证据证实，且项目部不具有独立的民事主体资格。事实是***将案涉工程违法转包给***以 后，***又找到***、***进行施工，表面上看被上诉人与***没有关系，但在实际施工过程中，施工现场出现问题也就是工人担心不能及时开支时，***到达施工现场承诺支付工人工资，后来工资结算***要求被上诉人出具“***”，也证实***是工程的实际用人方，根据法律规定，违法分包人对于欠付的工程款应承担连带责任。一审立案案由虽为劳务合同纠纷，但不影响案件审理过程中通过依法认定的事实改变案由并适用相应的法律进行判决，故一审按照建设工程施工合同纠纷审理时正确的。上诉人提出参照最高人民法院2019年的案例，但本案发生时间为2012年，且我国不是判例法国家，故本案不应参照该案例。综上请求二审法法院维持一审判决。 再审被告绥滨县交通局述称：同意一审判决。 再审被告谢海宝、***未**意见。 原审原告***起诉请求：1.请求判令被告给付拖欠人工费382，600.00元；2.被告对上述债务承担连带给付责任。 原审法院判决：一、被告***（常用名**）于本判决生效后10日内给付原告***劳务费欠款本金382，600.00元，利息28，695.00元，合计411，295.00元；二、驳回原告***对被告***、绥滨县交通运输局要求给付欠款及承担连带责任的诉讼请求。 ***再审请求：1、请求判令原审被告给付拖欠人工费 382，600.00元；2、被告对上述债务承担连带给付责任。庭审中，原审原告增加请求，要求被告给付自工程价款给付日至今的价款利息100万元（自2011年10月31日至2020年10月31日止，执行月利率0.015%），并要求原审被告***、原审被告***、原审被告绥滨县交通运输局、被告佳***通道桥工程有限公司、被告***对该笔款项承担连带责任。 绥滨县人民法院再审认定事实：2011年5月5日，原审被告绥滨县交通运输局为了新农村公路建设，其机构绥滨县农村公路领导小组办公室将绥滨县2011年新农村道路及附属工程发包给被告佳***通道桥工程有限公司，并签订了绥滨县2011年新农村道路及附属工程项目施工承包合同。合同签订后，佳***通道桥工程有限公司绥滨项目部负责工程具体实施，并由项目部将新农村建设工程路边沟施工和桥洞施工(绥东镇）分包给无资质的原审被告***。2011年5月12日，***将新农村建设工程路边沟及桥洞工程（绥东镇）分包给无资质的原审被告***，工程范围及内容：1工程量12公里左右，道路两边的路边沟，(具体数量按实际施工为准）桥洞为1千多个左右；2、路边沟工程造价每延长米39元，桥洞工程造价每个200.00元。***承包后，将其承包的路边沟工程分包给了无资质的原审原告***及其代理人***。***及***在工程施工过程中，与***因其拖欠人工程款的问题发生争执，***到现场表示：钱不是问题，**（***）不给他给。工程完工后，2011年8月16日，***、***、***共同在***处领取工程款 200,000.00元，***与***得到100,000.00元。2012年2月25日，原审被告***因拖欠***、***剩余工程款382，600.00元，为***、***出具欠据一枚，注明：欠二人劳务施工费共计382，600.00元，2012年4月20日前还清。2012年5月14日，***将欠人工费共同债权自己部分转让给了原告***。 另查明，原审被告绥滨县交通运输局已将工程款全部支付给佳***通道桥工程有限公司绥滨项目部，该工程已交付使用。原审被告***与原审原告***未签订施工合同，为口头协议。***在***处承包的工程有：本案***施工的路边沟工程和非涉案的盖厕所工程。 绥滨县人民法院再审认为：1.绥滨县交通运输局是否应承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中签订合同的甲方虽为绥滨县农村公路领导小组办公室，但其为原审被告绥滨县交通运输局组建，故绥滨县交通运输局应为本案的发包人。再审时查明，涉案工程款项，原审被告绥滨县交通运输局已全部结清，故不应承担责任。 2.佳***通道桥工程有限公司是否应承担连带责任。被告 佳***通道桥工程有限公司，作为承包方，具有资质，其承揽工程后，授权的佳***通道桥工程有限公司绥滨县项目部负责具体施工，项目部将新农村建设工程并由项目部将新农村建设工程路边沟施工和桥洞施工(绥东镇）分包给无资质的原审被告***施工，虽双方未签订合同，但佳***通道桥工程有限公司项目部负责人笔录中认可了该分包行为，佳***通道桥工程有限公司该违法分包，存在过错，且对分包后的工程施工以及工程款拨付未尽到监督管理的义务，故其应当对拖欠***的工程款承担连带责任。 3.***是否应承担连带责任。原审被告***虽辩称其受佳***通道桥工程有限公司绥滨县项目部委托管理项目，与佳***通道桥工程有限公司为合作关系，但却以个人名义将新农村建设工程路边沟施工和桥洞工程（绥东镇）承包给***，且***未提供证据证明其与佳***通道桥工程有限公司的关系，足以证实***与佳***通道桥工程有限公司项目部非委托管理关系及合作关系，应为分包关系。原审被告***无承建工程资质，且其再次分包给没有资质的***，并签订合同，系违法分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第四条规定，承包人违法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程合同的行为无效。故原审被告***与***签订的合同无效。又根据《最高人民法院关于 审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程合竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付价款的，应当予以支持。该路边沟打板工程已由***分包的原审原告***施工完毕，且交付使用。故原审原告***的款项应当受到保护。原审被告***明知***没有资质，将工程分包，存在过错。其应当对违法分包后***给付***工程款进行监督和管理，该违法分包行为亦是***欠付工程款原因之一，***应当对此承担责任。 4.***是否应对原审原告***的工程款承担责任。被告***系佳***通道桥工程限公司绥滨项目部负责人，佳***通道桥工程有限公司亦知晓该工程，并授权***在其与绥滨县农村公路领导小组办公室的施工承包合同上签字，并将工程交由佳***通道桥工程有限公司项目部实施，被告***是履行职务行为，故其行使职务行为产生的后果应由被告佳***通道桥工程有限公司承担。 5.原审原告增加工程款利息如何认定。原审原告在原审中主张的工程款382，600.00元，利息28，695.00元，合计411，295.00元基础上增加诉讼请求，要求按月利率0.015%，给付自2011年10月至2020年10月31日的利息100万元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次 会议通过）第十七条，当事人对欠付工程款价款利息计付标准有约定的按照约定；没有约定的按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息。故本院支持原审原告利息以382,600.00元为基数，按照原审中请求以中国人民银行发布的同期贷款利率5厘计算自2012年10月16日起至2020年10月31日止共计95个月零15天的利息。 绥滨县人民法院再审判决：一、撤销本院(2012)绥民初字第179号民事判决第二项；二、变更(2012)绥民初字第179号民事判决第一项为：“改判原审被告***于判决生效后十日内给付拖欠原审原告***工程款本金382，600.00元，利息28,695.00元，合计411，295.00元(2011年8月15日至2012年11月15日)；并支付利息以382，600.00元本金基数，按照中国人民银行发布的同期贷款利率5厘，从自2012年11月16日计算至2020年10月31日止共计95个月零15天的利息182，691.50元。”三、原审被告***、被告佳***通道桥工程有限公司对判项二所确定的款项承担连带给付责任。四、驳回原审原告***的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人未提交新证据。二审另查明，根据2020年11月6日，再审法院对博通公司法定代表人询问笔录证实，***系借用博通公司资质，博通公司未参与案涉工程的建设施工。2020年11月16日，博通公司出具“证明”一份，内容为：在2011年5月份，我单位与绥滨县农村公路建设领导小组办公 室签订的“绥滨县2011新农村道路及附属工程”绥滨县绥东镇驻地工程，在工程施工完毕后，绥滨县农村公路建设领导小组已全额拨付完工程款。此外，***再审一审庭审时**“在2011年8月16日***在场的情况下给付原告（***、***）20万元，二人出具***，对于***后续工程款***不承担任何责任，***不得向***索要任何工程款”，并提供了付款20万元的收据及“承诺函”证实其主张。 二审查明的其他事实与一审法院再审认定的事实一致。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。上诉人认为***与***系雇佣关系，本案应为劳务合同纠纷，但依据庭审查明的事实，***、***系承包的案涉工程“路边沟打水泥板、铺板等”的“人工费”部分，且在施工过程中还存在垫付工程款（地膜款、场地租费等）的情况，并非单纯的雇佣关系，故本院对上诉人该项主张不予支持。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六之规定，凡是转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人使用本单位名义承揽建设工程的，均属于借用资质或资质挂靠行为。本案中博通公司法定代表人2020年11月6日向法庭**称***并非博通公司工作人员，但允许***以博通公司项目部名义施工，***系借用博通公司资质，博通公司并未参与案涉工程的建设施工，案涉工程款亦支付给绥滨项目部，不支付给博通公司。但2020年11月16日博通公司又出具证明，证实***系代表博通公司与发包单位即绥滨县交通局签订的建设工程施工 合同，并认可发包单位给付到绥滨项目部的工程款视为给***公司。故一审认定***系履职行为，行为后果由博通公司承担并无不当。***代表博通公司擅自将部分工程违法分包给并无任何施工资质的***个人，***在承包工程后又将工程肢解分包给多人施工，其中包括本案的***、***及***等。《中华人民共和国建筑法》第二十八条之规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。该法第二十九条第三款同时规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。而本案中博通道公司违法分包工程，违反了法律的禁止性规定，对分包后的工程施工以及工程款拨付未尽到监督管理的义务，对造成***一方至今被拖欠工程款存在过错，一审判决其承担相应的给付义务并无不当，本院应予维持。 上诉人***并无劳务分包施工资质，其违反法律禁止性规定，承包工程后又将其承包的工程再分包。***称其与博通公司绥滨项目部为合作关系，受再审被告***管理，负责新农村建设项目人工部分，但其该项主张与庭审所查明的事实不符。***并非博通公司工作人员，且***承认将工程劳务承包给了***，故本院对上诉人***该项主张不予支持。本案中***尽管与被上诉人***一方没有签订书面合同，但从工程款的给付及发放情况看，***对于工程转包***后，由***找人施工，对***未支付的劳务费由***给付的事实可以认定。 ***在2012年4月2日公开发布通知，承诺在2012年4月8日一次性结清***相关劳务费。且本案中，在2011年被上诉人***还收到***直接给付的工程款10万元，尽管出具***，称“***不得再***米业索要任何工程”，但同时也表明上诉人***与被上诉人***之间形成了事实上的施工合同关系，且***、***的后续工程款并未结清。现对于拖欠的工程款部分，一审判决***承担相应的给付义务并无不当，本院予以维持。 综上所述，二上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、证据充分，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定、第一百四十七条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9,739.86元，由二上诉人各负担一半4,869.93元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年四月十日 书记员　　***