黑龙江润利建设工程有限公司、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

黑龙江省佳木斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)黑08民终80号 上诉人（原审被告）：黑龙江润利建设工程有限公司，住所地佳木斯市向阳区光复路701号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，系黑龙江润利建设工程有限公司员工，男，汉族，1965年7月20日出生，住黑龙江省佳木斯市郊区。 被上诉人（原审原告）：***，女，1967年9月14日出生，汉族，住佳木斯市郊区。 委托诉讼代理人：***，女，汉族，1953年1月10日出生，住佳木斯市向阳区。前进区前进法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1977年5月28日出生，住佳木斯市向阳区。 被上诉人（原审被告）：佳木斯市公共交通有限公司，住所地佳木斯市前进区和平路中段。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：相来艳，黑龙江相来艳律师事务所律师。 上诉人黑龙江润利建设工程有限公司（以下简称润利公司）因与被上诉人***、原审被告***、佳木斯市公共交通有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服佳木斯市郊区人民法院（2020）黑0811民初291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 润利公司上诉请求：1、依法撤销佳木斯市郊区人民法院（2020）黑0811民初291号民事判决书，依法改判或发回重审;2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人提供劳务者受害责任纠纷一案，佳木斯市郊区人民法院2020年11月9日作出了（2020）黑0811民初291号民事判决书，上诉人认为：该判决中认定事实认定不清，法律适用错误，判决结果没有法律依据和事实依据，严重影响了上诉人的合法权益。理由如下：一、一审法院事实认定不清。1.佳木斯市肿瘤医院***定所佳市肿医（2020）临司鉴字71号***定意见书违反***定合法性、客观性原则，在本案中不能作为证据使用。***定合法性、客观性原则要求依据***定材料合法，鉴定的依据合法。本案被上诉人的病历就是合法、客观的鉴定依据，本案鉴定意见书明显没有依据病历，出具的鉴定意见与病历记载相悖（如病历记载是普食，鉴定意见却有营养期），是违法意见，且鉴定人出庭时自认其鉴定意见是从同情弱者角度出具的，凭主观臆断出具的鉴定意见本身就是不客观的，依法不应采纳。与之相反，被上诉人的病历双方都没有异议，应作为判案依据。2、上诉人无义务为被上诉人人提供工具，被上诉人擅自取用***遗留在现场的跳板，造成后果责任应当自负。被上诉人在诉状中自认是以每平方米13元的价格承揽了外墙刮腻子活，劳动工具应当自带，其受伤原因是跳板断裂，跳板是***遗留在现场的并没有允许被上诉人使用，***也在一审中出庭接受了质证，被告的质证意见是没有异议，一审法院不采信***证言，毫无道理。被上诉人擅自取用***遗留在现场的跳板，造成后果责任应当自负。3、被上诉人受伤是因为其为了经济利益，不注意安全所致，与上诉人无关。被上诉人与别人合伙承揽了上诉人发包的活，上诉人是无权安排被上诉人工作，上诉人为了经济利益从早上6点开工干到7点多，没休息一下，已极度疲劳，干活中又没有尽到注意义务，发生事故时，连被上诉人在内三人站在跳板之上，压断跳板是情理之中，造成后果责任完全应当自负。4、上诉人为被上诉人垫付医药费为3618元，一审法院只认定3000元，与事实不符。住院当日，上诉人为被上诉人垫付挂号费13元，CT检查费550元，X光（拍片）检查费55元，又交给给被上诉人3000元现金，合计3618元，一审法院只认定3000元，剩余618元没有认定。二、原审法院法律适用错误。1、关于被上诉人的误工费问题，原告已过法定退休年龄，误工费请求依法不应得到支持。2、关于被上诉人的营养费问题，病历写的很清楚普食，不需加强营养，哪有住院期间普食，出院给营养费的道理？其营养费请求依法不应得到支持。3、关于原告的护理费问题，病历写明入院时二级护理，二级护理指进食,翻身,大、小便,穿衣,洗漱,自我移动五项中有三项需护理，上诉人找过医院，原告出院时生活已能自理，进食,翻身,大、小便,穿衣,洗漱,自我移动均能独立完成，否则医院不会同意其出院，其出院后的护理费请求依法不应得到支持。综上，一审法院的判决结果，事实认定不清，法律适用错误，现依法提起上诉，请求二审法院依法公正裁决。 ***辩称：***来找的我，领我去的现场，我到现场后回到，***说我们工地有现成的跳板，你们第二天来可以正常干活，第二天早上我们6点到的工地，我们三个人准备干活，因为跳板是事先搭好的，我们就开始上跳板干活，跳板围着房子搭了一圈，一个小时后我就从跳板上面掉下来了，只有我们三个在场，我们三个不在同一块跳板，另外还有一个监工的。我在给润利公司刮大白过程中受伤，一审法院按鉴定意见判决润利公司赔偿损失，我服从一审判决。上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 ***辩称:我是润利公司的员工，公司派我到劳务市场雇人刮大白，我在劳务市场找到***，她第二天到工地进行施工。我是代表公司雇佣***，不应承担赔偿责任。 公交公司辩称：我公司将修缮工程发包给有资质的润利公司，双方签订《工程承包合同书》，承包方式为包工包料，合同还约定承包方润利公司所在现场发生的安全事故，均由承包方自行承担。公交公司未雇佣***干活，更未提供跳板，双方没有形成劳务合同关系，亦无过错责任，没有赔偿的责任和义务。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告立即赔偿原告医药费2653.79元，误工费19800元,营养费6000元，住院期间伙食补助费1600元，护理费9900元，精神抚慰金10000元，鉴定费2000元，合计42953.79元；2.要求***承担赔偿责任，润利公司和公交公司承担连带赔偿责任;3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年8月21日，公交公司将1路终点站停车场修缮工程发包给润利公司，双方签订工程承包合同，约定该工程中润利公司所在现场发生的安全事故均由其自行负责。2019年9月10日，润利公司员工***经公司指派，到佳木斯市郊区桦南路口劳务市场雇佣***、**有、***三人对案涉工程外墙刮大白，每平方米13元,涂料由润利公司提供，***自行携带刮板。次日，***登高作业时所站用的跳板突然断裂，导致其从高处跌落受伤。***于当日入住佳木斯市中医院住院治疗，于2019年9月27日出院，共计住院16天。***伤情经佳木斯市肿瘤医院***定所***定，意见为1.误工期为伤后120日；2.需1人护理，期限为60日，营养期限为60日；3.损伤与本次事件之间存在完全作用。***因此次事故产生的合理损失如下：医疗费5653.79元、住院伙食补助费1600元（100元/天×16天）、护理费7200元（120元/天×60天）、营养费3000元（50元/天×60天）、误工费9600元（80元/天×120天）、鉴定费2000元，合计29053.79元。润利公司在***受伤后给付其医疗费3000元。 一审法院认为，***为润利公司提供劳务,双方约定劳务内容为停车场修缮工程外墙刮腻子,每平方米13元,涂料由润利公司提供,由此,能够认定***系按照润利公司的指示范围从事劳务活动,双方之间形成了雇佣的法律关系。承揽法律关系是以一方独立完成工作成果为法律特征，不受另一方的监督、指导和指挥。显然，***刮腻子的工作是以提供劳务为主要方式，其与润利公司之间形成了雇佣关系而非承揽关系。***在从事劳务活动过程中受伤，润利公司应承担相应的赔偿责任。***在登高作业时，没有尽到完全民事行为能力人的注意义务，没有在确保跳板安全的情况下进行工作，其自身亦应承担一定的责任。***系润利公司的工作人员，其职务行为的法律后果应由润利公司承担，故***不应对***的损害承担赔偿责任。公交公司作为工程的发包方，将工程发包给具有资质的润利公司,其并不欠付润利公司工程款，故公交公司亦不应对***的损害承担赔偿责任。***主张的医药费5653.79元、住院伙食补助费1600元、鉴定费2000元符合法律规定，本院予以支持；***主张的误工费19800元，因其不能举证证明最近三年的平均收入情况，本院参照误工费80元/天的标准计算，支持误工费9600元；***主张的护理费9900元，因其不能证明护理人员的收入状况，本院参照120元/天的标准计算，支持护理费7200元；***主张的营养费6000元过高，本院参照每天50元/天标准，支持营养费3000元；***主张的精神抚慰金1000元，因其伤情没有构成伤残，且其自身对损害的发生存在过错，本院对精神抚慰金不予支持。润利公司主张其支付医药费3500元，因其没有提供证据，本院按照***的诉称，认定润利公司支付了医药费3000元。润利公司提出鉴定申请,要求对***住院期间及出院后是否需要护理进行鉴定,因本院已委托鉴定机构对该事项进行了***定,故对润利公司的该项请求,本院不予准许。综上所述，润利公司应承担***医药费等各项损失的70%即20337.65元（29053.79元×70%），扣除润利公司已给付的3000元，润利公司还应给付***17337.65元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条的规定，判决：一、黑龙江润利建设工程有限公司于判决生效后立即赔偿***医药费等损失17337.65元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费400元，由黑龙江润利建设工程有限公司负担161元，由***负担239元。 本院二审期间，上诉人提交了三张住院检查费，证明上诉人给***住院治疗检查费用618元，因一审没有提交原始票据未经质证，一审法院未予认定。本院经审查认为，因当事人在一审时未提交该证据，二审不能作为新证据使用。 本院认定的事实与一审法院认定的事实一致，对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，***按润利公司的要求刮腻子，为润利公司提供劳务,双方之间形成了雇佣的法律关系。***在从事劳务活动过程中受伤，润利公司应承担相应的赔偿责任，其自身没有尽到注意义务，亦应承担一定的责任。一审法院根据***定意见判决润利公司承担70%的责任赔偿***的损失并无不当。润利公司关于一审判决认定事实不清、适用法律错误、***定意见不应作为证据使用等主张，因未提交相应的证据证明，其上诉主张没有事实依据，本院不予支持。 综上所述，润利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费400元，由上诉人黑龙江润利建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　刘　　　　　　军 审判员　***审判员尚君 二〇二一年三月三十日 书记员　高　　　　　　爽