某某与北京双杰电气股份有限公司劳动争议二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民事判决书

（2022）京03民终6892号

上诉人(原审原告)：***，男，1977年5月17日出生，汉族，住北京市密云区。

委托诉讼代理人：杜建奇，北京雷石律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：北京双杰电气股份有限公司，住所地北京市海淀区上地三街9号D座1111。

法定代表人：赵志宏，董事长。

委托诉讼代理人：董少华，男，北京双杰电气股份有限公司员工。

上诉人***因与被上诉人北京双杰电气股份有限公司（以下简称双杰电气公司）劳动争议一案，不服北京市怀柔区人民法院（2022）京0116民初941号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法适用第二审程序，由审判员独任审判，公开开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求贵院维持（2022）京0116民初941号民事判决中第一项；2、请求贵院撤销（2022）京0116民初941号民事判决中第二项、改判由双杰电气公司向***支付2007年5月23日至2021年11月26日违法解除劳动合同赔偿金160

000元或者发回重审；3、请求贵院撤销（2022）京0116民初941号民事判决第二项、改判由双杰电气公司向***支付2010年1月至2018年1月带薪年休假工资10 000元或者发回重审；4、请求判令由双杰电气公司承担全部上诉费用。事实及理由：首先、双杰电气公司严重违法在先，双杰电气公司主动违法解除劳动合同，依法应当向***支付违法解除劳动合同的赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十三条明确规定了“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工龄年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。本案是因为双杰电气公司以“旷工”为由主动解除了双方的劳动合同，所以应当由双杰电气公司举证证明，***存在旷工的事实，但是双杰电气公司没有证据能够证明***存在旷工的事实。双杰电气公司主动解除双方的劳动合同就是没有合法依据，属于双杰电气公司违法解除劳动合同，应当由双杰电气公司承担违法责任并向***进行赔偿。其次、原审法院没有依据证据规则进行审理，没有要求双杰电气公司存在“仓储部司机”岗位的证据，没有要求双杰电气公司提供“仓储部司机”以往岗位职责、工作方式等证据材料，更没有要求双杰电气公司提供“仓储部接收人及接收部门”的证据材料。***在原审法院提出了“以前用人单位就没有仓储部司机岗位”，而且也是双杰电气公司首先提出对***的岗位进行调整，但是双杰电气公司厂区内建厂以来就没有“仓储部司机”的独立岗位，怀柔厂区从来没有“仓储部”和办公领导部门，一个子虚乌有的岗位，不可能保障***的合法权益。对于是否存在“仓储部司机”的岗位，并且该岗位的实际工作时间、工作方式、以前的工资福利待遇等情况，都是需要双杰电气公司进行举证证明。在双杰电气公司有相关证据的情况下，才能说明双杰电气公司有调整岗位的权利，同时才能说明调岗没有降低***的工资和福利待遇的事实。但是原审法院没有对此进行调查了解，更没有要求双杰电气公司提供相关证据，在程序上违反了法律规定。再次、原审法院认定事实不清，双杰电气公司首次通知***调整的岗位是“仓储管理员”，该岗位与***合同约定岗位严重不符，属于变更劳动合同，需要双方协议一致才可以进行调岗。***在原审审判过程中举证了第一份2021年11月17日盖有双杰电气公司公章的“调岗通知”，写明的调整后的岗位是“仓储管理员”该通知书可以说明双杰电气公司进行了违法调岗的事实，是双杰电气公司过错在先的证据，***处于单位用工的弱势地位，原审法院也没有结合实际情况和其他证据进行审查，对于***的举证视而不见，偏听偏信双杰电气公司一方陈述，对证据和事实的要求、审查有失公平，***依据发生的事实进行维权和提出主张合理、合法且没有过错行为，望贵院能够明察。最后，原审法院判决“本院视为”，严重超越了劳动合同的双方协商的规定，在偏袒双杰电气公司的情况下，“视为”纵容了双杰电气公司肆意违法解除劳动合同的行为，不但给***造成了不公平待遇和经济损失，而且给双杰电气公司打开了“违法解除劳动合同的方便之门”。双杰电气公司首先违法调岗后又在不符合解除劳动合同的条件下，违法解除了双方的劳动合同，双方劳动合同在双杰电气公司作出《解除劳动合同通知书》之日起生效解除。双杰电气公司提出解除的理由明显没有合法依据，双杰电气公司首先作出了违法行为，并且给***精神上和经济上造成了各种损失。即便是在《解除劳动合同通知书》生效后，双方不论发生什么协商或者协商过程，都是在双杰电气公司违法事实以后的新的情况，新协商新情况不能改变双杰电气公司的违法责任，更不能免除或者减少双杰电气公司的违法责任。依法裁判是法院应尽的职责，应当限制使用自由裁量权。“本院视为”使双杰电气公司今后更加虚设“某某部门、某某岗位”将想辞掉的员工，以本案的方式进行违法解除。望贵院在查清考虑本案全部事实的基础上，避免本案造成更多劳动者受到损害的情况的后续发生。维护劳动者的合法社会地位及各项合法权利，让劳动者能够安心稳定的创造美好生活。

双杰电气公司辩称：同意一审判决，不同意***的上诉请求及事实理由。双杰电气公司并不存在违法解除劳动合同，***的一审部分请求已过仲裁时效，且有部分请求并未经过仲裁程序。

***向一审法院提出如下诉讼请求：1、要求双杰电气公司支付2007年5月23日至2021年11月26日违法解除劳动合同赔偿金160 000元；2、要求双杰电气公司支付2007年5月23日至2009年6月养老保险损失费3134元；3、要求双杰电气公司支付 2010年1月至2018年1月带薪年休假工资10 000元；以上共计173 134 元。

一审法院认定事实：2007年5月23日，***与双杰电气公司（曾用名北京双杰配电自动化设备有限公司）签订至2009年5月22日的劳动合同。后多次续签直至2011年5月22日为无固定期限劳动合同。***的岗位是司机，劳动合同附件包括《员工手册》、《保密协议》。***月工资由基本工资4600元+工龄工资300元+电话补助100元组成。***在上班期间考勤打卡。2021年11月22日，双杰电气公司因行政部车辆组业务量及公务车辆减少遂将***调整到仓储部担任司机，调整后的工作地点及薪酬待遇不变。该公司于11月22日、24日通过云之家及电子邮箱向***发放调岗通知并将其考勤卡放到仓储部，但***不同意调岗仍在原来岗位等待安排工作。2021年11月26日，双杰电气公司向***发送了解除劳动合同通知书，其内容为：因***从2021年11月23日至今一直未按公司的通知到相应岗位开展工作，并对其他同事进行恶意中伤、诽谤。公司根据《劳动合同法》第39条规定及《员工手册》第12章中的（1）经常迟到、早退者，连续旷工满3日，或1个月内累计旷工达4日者，（22)辱骂他人、恶意中伤、散布谣言或进行报复、破坏团结的，解除劳动合同时间2021年11月26日。双杰电气公司为***支付了2021年 11 月26日之前的工资。同年11月29日，***申请了仲裁，要求支付违法解除劳动合同赔偿金15万元、2010年1月至2018年1月带薪年休假工资1万元和2007年5月23日至2009年6月的养老保险损失费。怀柔区仲裁委依法裁决：1、双杰电气公司支付***2007年5月23日至2009年6月30日的养老保险损失费3134元；2、驳回了***的其他申请请求。后***不服该裁决即持诉称理由和请求来院，***就其请求提交证据：1、劳动合同书证明***固定劳动合同的起始时间2007年5月23日、2008年12月2日双杰电气公司变更名称及签订合同时***收到的《员工手册》名称不可能是双杰电气公司。2、裁决书证明本案已经过仲裁前置程序，***在工作地点上班并没有旷工、月工资 5000 元、公司通过云之家及邮箱向***发放调岗通知及***的养老保险损失费3134元。3、《解除劳动合同通知书》证明单位违法解除双方的劳动合同、《员工手册》对***不具有法律效力及被解除劳动合同没有事实根据和合法依据亦未经双方协商。4、2021年11月16日的岗位调整通知证明单位未经协商将***“司机”岗位强制违法调至无任何工作经验的“仓储管理员”，***没有岗前培训还要进行考核，会造成***收入降低，违法调岗已经违反了双方平等的原则，给***造成了强烈的负面影响，双杰电气公司未经双方协商强制调整不合适的岗位，单位没有要求改变工作地点，***仍上班没旷工。5、2021年11月22日的岗位调整通知证明双杰电气公司自知违法调岗后又再次滥用调岗权力，调岗时未进行组织岗前培训，调岗是虚，强迫***离职是实，双杰电气公司未经双方协商强制调岗，没有要求***改变工作地点，***依旧正常上班。6、2021年11月24日通知证明***没有旷工，***仍然在原工作地点上班没有任何过错。7、员工手册证明该名称不是原北京双杰配电自动化设备有限公司，不是***签合同时的《员工手册》，双杰电气公司依据该《员工手册》对***进行处罚不合法，该公司没有在解除合同前向***告知《员工手册》内容。8、工作现场照片、云之家记录证明***按照双杰电气公司要求到工作地点上班没有旷工。双杰电气公司就上述证据分别发表了如下质证意见：1、真实性认可，证明目的不认可，公司名称虽然变更，但是员工手册内容没有变更，公司不存在违法解除劳动合同。2、仲裁也没有认定单位存在违法解除，其余认可。3、证明目的不认可。4、调岗不是仓储管理员而是仓储部司机。工资数额不变，如果***现在仍想回公司，还可以回到仓储部当司机，但已经不能回到原来的岗位，因为车没了。5、工资不会降低，在仓储部有绩效，工资有可能会增加。6、证明目的不认可，因为***对岗位工资的陈述前后矛盾。7、员工手册真实性认可，单位以发公告的方式通知过***解除劳动的原因。8、真实性和证明目的均不认可，单位发了调岗通知，让***到新的岗位进行打卡考勤。双杰电气公司就其辩称意见提交以下证据：1、劳动合同书证明双方自 2007年5月23日签订劳动合同，劳动合同附件有员工手册。2、工作岗位调整通知证明2021年11月22日由于双杰电气公司业务变更，公务用车减少，公司将***工作岗位调整至仓储部。3、调岗通知。4、2021年11月26日解除劳动合同通知书证明由于***旷工根据员工手册内容于当日与***解除劳动合同。5、员工手册证明公司依据员工手册第 12 章第3条第3项中的第1小项与***解除了劳动合同，其中第12章奖惩制度中的公司有权立即解除劳动关系的情形：3.(1）经常迟到、早退者，连续旷工满3日，或1个月内累计旷工4日者；3.(22）辱骂他人、恶意中伤、散布谣言或进行报复、破坏团结的；***就上述证据质证意见：1、真实性认可，但是不认可双杰电气公司所说的员工手册的依据。2、真实性认可，但双杰电气公司所说的业务变更公务用车减少没有在该通知上描述，所以不认可。3、真实性认可但证明目的不认可，因为***没有旷工，一直在等待公司安排工作，因为工作地点一致，其没有安排工作不能算***旷工。4、真实性认可，不认可证明目的，***没有辱骂他人恶意旷工的情况。5、***没见过员工手册，所以双杰电气公司以这份员工手册作为解除依据不合法，因没有发放和公示。

一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。在履行劳动合同过程中，调岗是用人单位行使管理权的一种方式，属于企业用工自主的范畴。双杰电气公司作为用人单位由于经营原因而调整公务用车，调整***驾驶的车辆属于企业自主经营范畴，且***调整后的工作地点及的薪酬待遇不变。双杰电气公司的上述行为并未侵犯***的合法权益，故具有合理性并无不当。***在对用人单位调岗行为有异议的情形下未到新的岗位报道，仍然在原岗位待岗，其行为未构成旷工。双杰电气公司以***旷工为由解除其间劳动合同无据，故一审法院对其解除行为不予支持。因双方均有解除劳动合同的意思表示，且现在客观上其已经无继续履行劳动合同的合意，故一审法院视为双方协商一致解除劳动合同。现在***坚持要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求无据，一审法院不予支持。法律规定，劳动争议的仲裁时效为1年，诉讼时效期间自权利人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算，***直至2021年11月才要求支付2010年至2018年带薪年休假工资，此时已经超过了法律规定的诉讼时效。因双杰电气公司的此项辩称意见合理、合法，故一审法院对***的该项诉讼请求不予支持。因***要求支付解除劳动合同的代通知金1万元未经仲裁前置程序，故一审法院对此不予处理。鉴于双杰电气公司未能提交其按时足额为***交社会保险的书证，故一审法院对其此辩称意见不予采信。***亦认可仲裁裁决2007年5月至2009年6月的养老保险损失费3134元，一审法院对此亦不持异议。

综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（2022年修正）第九十条之规定，判决：一、北京双杰电气股份有限公司于判决生效后七日内支付***2007年5月23日至2009 年6月30日养老保险损失费 3134 元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果北京双杰电气股份有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，根据法律的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

本案二审的争议焦点为：一、双杰电气公司是否应当支付***违法解除劳动合同关系赔偿金？及如应支付的具体金额？

对此本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（2020年版）第四十四条之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。双杰电气公司应当就解除与***的劳动合同的合法性承担相应的举证责任。本案中，根据一审法院查明的事实，双杰电气公司主张其由于经营原因而调整减少公务用车，调整***的工作岗位到仓储部门，但***与用人单位之间就调岗问题并未达成协商一致，***在对调岗存在争议的情况下未到新的岗位报道，仍然在原岗位待岗，其行为并未构成旷工。双杰电气公司以***旷工及恶意中伤诽谤同事为由解除与其的劳动合同关系，但并未就此提交充分的事实和法律依据，故应认定其构成违法解除。一审法院认定双方协商一致解除劳动合同缺乏充分依据，本院依法作出调整。对于***主张的违法解除劳动合同赔偿金，本院根据***的劳动关系存续期间及月平均工资标准5000元核算其违法解除劳动合同赔偿金为150 000元。对于***在违法解除劳动合同赔偿金中一并主张的解除劳动合同的代通知金1万元，因未经仲裁前置程序，故一审法院对此不予处理，并无不当。

二、双杰电气公司是否应当支付***2010年1月至2018年1月带薪年休假工资？

对此本院认为，根据法律规定，劳动争议的仲裁时效为1年，诉讼时效期间自权利人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算，***2021年11月才就2010年至2018年带薪年休假工资提出仲裁请求，已经超过了法律规定的仲裁时效。故一审法院对***的该项诉讼请求不予支持，并无不当，本院予以维持。

综上所述，***的上诉请求部分成立，对于其上诉请求成立部分，本院应予支持。一审判决认定事实部分有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一、二项之规定，判决如下：

一、维持北京市怀柔区人民法院（2022）京0116民初941号民事判决第一项；

二、撤销北京市怀柔区人民法院（2022）京0116民初941号民事判决第二项；

三、北京双杰电气股份有限公司于本判决生效后七日内支付***违法解除劳动关系赔偿金150

000元；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费 5元，由***负担（已交纳）；二审案件受理费10元，由***负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　员　　　刘　茵

二○二二年七月十九日

法　官　助　理　　　沈　力

书　　记　　员　　　陈佳琪